EL ARBITRAJE COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

EL ARBITRAJE COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Por HECTOR ALFONSO GUTIERREZ Y GUTIERREZ – Profesor de la materia El arbitraje en Colombia, es un procedimiento judicial de carácter institucional y de derecho publico, que tiene fundamento constitucional en el articulo 116 de la constitución Política y soporte legal en el Decreto 2279 de 1.989 modificado por la ley 446 de 1.998, artículos 111 a 129, y en su decreto reglamentario 1818 del mismo año. El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las de procedimiento aplicable a la solución de su conflicto jurídico. Es institucional aquel en que las partes se someten a un procedimiento establecido por un Centro de Arbitraje. Y es legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes (Artículo 116 del Decreto 1818 de 1.989). El arbitraje esta definido por el artículo 111 de la Ley 446 de 1.998 (modificatorio del artículo 1 del decreto 2279 de 1.989), como: “Mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo fallos en derecho o en equidad contenidos en una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje o es en derecho, o en equidad, o técnico y corresponderá a las partes en conflicto comprometer en uno o en otro (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros según el sentido común y la equidad (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). Cuando los árbitros producen su fallo -laudo arbitral-, en razón de sus específicos conocimientos y en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico” (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). En la cláusula compromisoria o en el compromiso las partes indicaran el tipo de arbitraje, si nada se estipula el fallo será en derecho (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). El arbitraje nace de un pacto derogatorio de la jurisdicción común, o compromiso de las partes en conflicto (Artículo 117 del Decreto 1818 de 1.998), en donde indicarán además el lugar donde funcionará el Tribunal Arbitral (Artículo 11 del Decreto 2279 de 1.989). Su desarrollo se surte mediante el trámite procesal civil pero sin perjuicio que las partes puedan acordar otro (Artículo 13 de la ley 270 de 1.996 - Declarado constitucional mediante la sentencia C-037 de febrero 5 de 1.996), y que requiere no solo de demanda y contestación, sino que necesita de autos, notificaciones, traslados y audiencias de trámite, procediendo también la interposición de recursos legales ordinarios y extraordinarios. Este particular instituto admite la posibilidad del amparo de pobreza si el asunto es de menor cuantía o no versa sobre derechos patrimoniales (Articulo 118 del Decreto 1818 de 1.998). Dicho trámite procesal admitía que la instalación del tribunal se produjera a instancia del Centro de Arbitraje respectivo previa la realización de una audiencia de “conciliación pre-arbitral ”. La cual fue declarada inconstitucional mediante la Sentencia C - 1038 de 2.002 de la Corte Constitucional, y en donde en esta última, sino se producía el acuerdo que resolviera la diferencia; se procedía entonces a dar curso al tramite de la demanda arbitral que se instauró con base en el pacto o compromiso de las partes, con la respectiva solicitud de convocatoria dirigida al Centro de Arbitraje. Demanda arbitral que requiere de notificación, traslado y contestación, con la posibilidad para el demandado de acompañarse con excepciones de mérito, que deberán ser resueltas con la sentencia o laudo arbitral. En donde con la contestación también es admisible la demanda de reconvención. Pero no son oportunas las excepciones previas. Si las partes en el pacto arbitral no indican el término de duración de arbitraje este será de seis meses, pero sin perjuicio que puedan prorrogarlo hasta por un lapso igual (Artículo 126 del Decreto 1818 de 1.998). Para pasar luego a la designación y comunicación escrita por parte del Centro de Arbitraje de los árbitros en un número impar y que si nada se dice al respecto en el pacto comisorio los árbitros serán tres, pero sin perjuicios que para los asuntos de menor cuantía el árbitro pueda ser uno solo -Artículo 122 del Decreto 1818 de 1.998-; los árbitros deben comunicar su aceptación o rechazo, caso en el cual el centro debe relevar al arbitro que no acepto o que se declare impedido, ya que los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales que los jueces (Artículo 12 del Decreto 2279 de 1.989 en concordancia con el Artículo 150 del C. P. C.); a la aceptación de los árbitros.; a la constitución e instalación del tribunal arbitral; a la designación de un secretario y señalamiento de honorarios y gastos para el arbitraje de los cuales habrá de consignarse por las partes en una cuenta bancaria que abrirá el presidente del Tribunal Arbitral (Artículo 144-45 del Decreto 1818 de 1.998). Prosigue luego al desarrollo del proceso arbitral propiamente dicho, proceso de única instancia, en donde las providencias se notifican en estrados y en donde no existe la posibilidad de impugnar las decisiones de los árbitros mediante el recurso de apelación; el procedimiento arbitral se desarrolla en audiencias, las que el tribunal estime necesarias (Artículo 151 del Decreto 1818 de 1.998). Pero en términos generales, podemos determinar que como que este procedimiento como regla general, se desarrollan en cuatro audiencias importantes, a saber: Audiencia para la instalación del tribunal. En donde de hace la elección de su presidente y la elección del profesional de derecho que actuara como secretario del mismo; se de termina la competencia, los árbitros estudian su propia competencia con base en el pacto arbitral aportado por las partes con la demanda, se señala los gastos y honorarios del arbitraje; los cuales habrán de consignarse por las partes dentro de los diez días siguientes a la notificación de la providencia que los señale y en la cuenta bancaria que para el efecto abre el presidente del tribunal, (Artículo 144-45 del Decreto 1818 de 1.998); y se procede a señalar la fecha en la que se surtirá la siguiente audiencia o primera de tramite. Primera audiencia de trámite. En donde siguiendo los lineamientos generales del procedimiento civil se procede a la citación de terceros que puedan verse afectados con la decisión del tribunal (Artículo 150 del Decreto 1818 de 1.998), a quienes se les enviara una “comunicación” que deberán constar manifestando si se adhieren o no al pacto arbitral. Y a determinar la “cuestión litigiosa” con base en la solicitud verbal o escrita de las partes (y su contestación si la hubiere) y sus pretensiones. Cuando la controversia recae sobre el dominio u otro derecho real principal, sobre bienes muebles o inmuebles, procede la expedición de medidas cautelares de inscripción del proceso en cuanto a bienes sujetos a registro y de secuestro de bienes muebles (Artículo 32 del Decreto 2279 de 1.989). Y en general se resuelven las cuestiones procesales propuestas por las partes. Luego se procede a señalar fecha para la siguiente audiencia o segunda de trámite. Segunda audiencia de trámite o de pruebas. Con la que se surte el tramite probatorio correspondiente, y en donde son validas todas las especies de prueba del procedimiento civil (documentos, testimonios, peritazgo, interrogatorio de parte, inspección judicial, etc.) presentadas por las partes de común acuerdo y autenticadas ante notario, o las solicitadas por las partes, o decretadas de oficio en las que el juez arbitro estime conducentes (Artículo 153 del Decreto 1818 de 1.998). Y procede a señalar fecha para la ultima audiencia. Audiencia de alegatos y fallo. Para pasar luego a la presentación de alegatos de conclusión por los apoderados de las partes, quienes cuentan con una hora cada uno para tal fin; y en ella el tribunal arbitral profiere el correspondiente laudo arbitral (en derecho, o en equidad o técnico) que debe ser congruente con las pretensiones de la demanda o con las excepciones de merito del demandado, caso en el cual el fallo será absolutorio, por lo que deberá ordenar también se levanten las medidas cautelares que estuvieren vigentes. El laudo arbitral una vez en firme debe registrarse ante el respectivo Centro de Arbitraje, una vez en firme y ejecutoriado. Si el fallo arbitral involucra bienes sometidos a registro debe inscribirse en el respectivo registro inmobiliario. Finalmente procede su protocolización ante una notaría del lugar donde funcionó el tribunal arbitral (Artículo 159 del Decreto 1818 de 1.998). La ejecución del laudo arbitral una vez en firme y protocolizado, se surte ante la justicia común ante el Juez Civil del Circuito del lugar donde funciono el Tribunal Arbitral. (Artículo 40 del Decreto 2279 de 1.989). El Laudo Arbitral con efecto legal de cosa juzgada -Artículo 30 del Decreto 2279 de 1.989- y mérito ejecutivo, en virtud de la cosa juzgada, deja definitivamente resuelto el conflicto sin que sea necesario acudir a decisión judicial alguna. Pero con la salvedad, que el fallo arbitral es susceptible de impugnación mediante el recurso de anulación (con base en causales taxativamente establecidas en el articulo 38 del Decreto 2279 de 1.989). Y del recurso extraordinario de Revisión, por las mismas causales en las que procede el recurso extraordinario contra las sentencias judiciales, como lo dispone el artículo 41 del mismo decreto. La estructura del laudo arbitral. De conformidad con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil el laudo arbitral deberá contener los siguientes elementos: • Fecha y lugar de expedición del laudo • Síntesis de la demanda y su contestación • Las consideraciones del Tribunal. Expuestas con la mayor brevedad y precisión para fundamentar las conclusiones del tribunal, respecto de los siguientes aspectos: a) Examen critico de las pruebas, y b) Razonamientos legales de equidad o técnicos (según el caso). • La parte resolutiva, que debe contener: a) La decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones o de las excepciones de merito declarando si es o no fundada la excepción ( se pronunciara expresamente sobre la de nulidad o simulación del acto o contrato) y declarando de oficio otras excepciones no propuestas b) Dispone su inscripción respecto de los bienes sujetos a registro. c) Dispone que el presidente del tribunal arbitral protocolice el expediente en una Notaria del lugar sede del Tribunal (una vez en firme). d) Contiene la liquidación en concreto de las condenas y costas. e) Si el fallo es favorable dispone levantar medidas cautelares y comunicar a secuestres; así como ordena la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después del registro de la demanda arbitral. f) Dispone su notificación (en estrados). Acto seguido el secretario da lectura a las consideraciones más relevantes del laudo y a la parte resolutiva. Y procede luego a entregar a cada parte una copia auténtica del mismo. El Tribunal Arbitral de oficio o a petición de parte, podrá disponer: a. Mediante providencia la corrección o aclaración. b. Mediante laudo complementario podrá disponer la complementación del laudo arbitral. Impugnación del laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el Recurso de Anulación, que deberá interponerse dentro de los 5 días siguientes a su expedición ante el presidente del mismo Tribunal Arbitral; y el cual se surte de la siguiente manera, a saber: a) Para los laudos arbitrales de derecho publico, derivados de controversias sobre los conflictos jurídicos de naturaleza transigible, originados de los contratos estatales. Procede en primer lugar, el recurso de anulación que se surte ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Y, en donde se proferirá una sentencia judicial que anulara o dejara incólume el laudo. “Competencia del consejo de estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:….Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión” – Numeral 6º del articulo del Código Contencioso Administrativo, Subrogado por el articulo 36 de la Ley 446 de 1.998. Y, en segundo lugar, contra la sentencia que profiere la Sala de lo contenciosos Administrativo del consejo de estado, procede el Recurso Extraordinario de Revisión, que se surte ante la Sala Plena del mismo Consejo de estado, a saber: “El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia” – Articulo 185 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el articulo 57 de la Ley 446 de 1.998. “Competencia. De los recursos contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con exclusión de los Consejeros de la Sección que profirió la decisión, sin perjuicio e que estos puedan ser llamados a explicarlas” - Articulo 186 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el articulo 57 de la Ley 446 de 1.998. “Termino para interposición del recurso. El recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia” - Articulo 187 del Código Contencioso Administrativo, Reproducido por el articulo 57 de la Ley 446 de 1.998. “Causales de revisión. Son causales de revisión: 1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada - Articulo 188 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1.998. “El recurso debe interponerse mediante demanda que reúna los requisitos prescritos por el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios. El recurrente deberá presentar con la demanda las pruebas documentales que tenga en su poder y pretenda hacer valer. - Articulo 189 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1.998. b.) Para los laudos arbitrales de derecho privado, derivados de controversias sobre los conflictos jurídicos de naturaleza transigible originados en la ley o en los contratos civiles y/o comerciales. Procede en primer lugar, el recurso de Anulación, que se surte ante la sala civil de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de la misa jurisdicción donde funciono el Tribunal Arbitral. Y, en donde se proferirá una sentencia judicial que anulara o dejara incólume el laudo. En segundo lugar, bien contra el contra la sentencia judicial que profiere la Sala Civil del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial de la jurisdicción donde funciono el Tribunal Arbitral que profiero el laudo, junto con el laudo arbitral impugnado. Procede el Recurso Extraordinario de Revisión, que se surte ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por lo mismos motivos que procede dicho recurso contra las sentencias judiciales; pero con excepción de la causal de falta de representación o indebida notificación no podrá alegarse por quien tuvo la oportunidad de interponer el recurso de anulación y no lo hizo - Artículo 41 del Decreto 2279 de 1.989. Pero cuando contra el laudo arbitral, no se interpuso Recurso de Anulación, entonces directamente contra el laudo procede el recurso Extraordinario de Revisión, el cual se surte ante la Sala Civil del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial de la jurisdicción donde funciono el Tribunal Arbitral que profiero el laudo. Son causales de recurso de anulación contra el laudo arbitral de Derecho Privado. El artículo 163 del Decreto 1818 de 1.998, contempla como causales del recurso las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Las demás causas de nulidad absoluta o relativa debieron alegarse en el curso del proceso arbitral (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral). 2. No haberse constituido el tribunal arbitral en forma legal. esto debió alegarse en la 1ª de trámite. (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en la ley de arbitraje (Quedo subsumida en la causal primera). 4. Cuando sin fundamento legal se dejaron de practicar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas. siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y en interesado hubiere reclamado en su oportunidad. (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento el termino arbitral o su prorroga. (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 6 Haberse fallado en conciencia (equidad) debiendo ser en derecho, siempre que ello aparezca manifiesto en el laudo (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 7. Contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente. (La prosperidad del recurso lleva a la corrección o adición del laudo arbitral). 8. Recaer el laudo sobre puntos no sometidos a decisión o haberse concedido mas de lo pedido (La prosperidad del recurso lleva a la corrección o adición del laudo arbitral). 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitraje (La prosperidad del recurso lleva a la corrección o adición del laudo arbitral). Del recurso Extraordinario de Revisión. Es necesario que quede muy clara, la forma como procede el recurso extraordinario de revisión contra el laudo arbitral de derecho privado. Y para ello es necesario tener en cuenta si contra el laudo arbitral SI se interpuso o NO se interpuso recurso de anulación. Recurso Extraordinario de revisión cuando NO se interpone en contra del laudo arbitral el Recurso de Anulación. En este caso, el Recurso Extraordinario de Revisión, procede directamente contra el laudo arbitral, y se surte entonces ante la Sala Civil del respectivo Tribunal de Distrito Judicial de la misma jurisdicción en donde funcionó el Tribunal Arbitral que profirió el laudo. Recurso Extraordinario de revisión cuando SI se interpone en contra del laudo arbitral el Recurso de Anulación. En este caso en cambio, el Recurso Extraordinario de Revisión, procede NO directamente contra el laudo arbitral. Sino que procede tanto contra la sentencia proferida por la Sala Civil del respectivo Tribunal de Distrito Judicial, como contra el laudo arbitral mismo, y este caso entonces, el recurso extraordinario se surte ante la Sala Civil de la Corte suprema de Justicia. Es decir, que la Sala Civil de la Corte suprema de Justicia, da tramite al recurso extraordinario e revisión, para hacer lo propio, no solo para revisar el laudo arbitral, sino también para revisar la sentencia que profirió la Sala Civil del respectivo Tribunal de Distrito Judicial de la misma jurisdicción en donde funcionó el Tribunal Arbitral que profirió el laudo. Según el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, son causales del recurso extraordinario de revisión 1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas. 4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente. 7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152, siempre que no haya saneado la nulidad. 8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso. 9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada” Cesación de funciones del Tribunal Arbitral. De conformidad con el artículo 43 del Decreto 2279 de 1.989, un Tribunal Arbitral cesara en sus funciones frente a uno de los siguientes casos: a. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios del respectivo tramite arbitral; b. Por la voluntad de las partes; c. Por la ejecutoria del laudo arbitral, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente; d. Por la interposición del recurso de anulación; e. Por la expiración del termino fijado para el proceso o el de su prorroga. Bibliografía. BENETTI SALGAR., Julio J. - El Arbitraje en el Derecho Colombiano, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogotá, 2.001. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Editorial Temis, Bogotá, 2.008. CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Normatividad, Jurisprudencia, Conceptos – Segunda Edición. Ministerio del Interior y de Justicia – Carvajal García Editores, Bogotá, 2007. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte Especial, Tomo II, Octava Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2.003.