LA REGULACION EN EL REGIMEN PROCESAL COLOMBIANO DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL DERECHO DE FAMILIA Y EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLECENCIA

LA REGULACION EN EL REGIMEN PROCESAL COLOMBIANO DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL DERECHO DE FAMILIA Y EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLECENCIA ¿Prevalece una medida cautelar real ordenada por un Juez de Familia en favor de un menor de edad, frente a una medida cautelar ordenada por otro Juez de diferente Jurisdicción? La medida cautelar, debe ser entendida como aquel acto procesal que es proferido dentro de un mismo proceso, bien a solicitud de una de las partes, o bien, ordenada de oficio por el Juez, que puede tener por objeto servir de garantía para obtener la tutela judicial de los derechos de las partes; o para garantizar la efectividad de una sentencia condenatoria que este en firme. Medidas cautelares, que pueden ser modificadas, sustituidas, suspendidas o levantarse, si cambian las circunstancias que dieron lugar a ellas durante el desarrollo del procedimiento respectivo. Las medidas cautelares, según clasificación[1] citada por el profesor Hernán Fabio López Blanco, pueden ser reales si recaen sobre cosas o derechos; o personales si recaen sobre personas. En las distintas materias del derecho por regla general encontramos que las medidas cautelares se aplican sobre las cosas o sobre los derechos, como es el caso en materia civil, en donde son admisibles el embargo y secuestro de bienes muebles, inmuebles y derechos para el proceso ejecutivo –art. 513 CPC-; o el registro o inscripción de la demanda en los procesos ordinarios –art. 690 CPC-; pero que también procede de oficio en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes –art. 692 CPC-; o laboral en donde es procedente el embargo y secuestro de bienes y derechos en el proceso ejecutivo laboral –art. 101 CPL-. En donde la medida cautelar legalmente decretada por el Juez, recae sobre las cosas o los derechos, y de ella entonces se predica el lleno de los requisitos que la caracterizan, como son el “fumus bonis iuris”, es decir la apariencia del buen derecho o de la existencia de un derecho a ciencia cierta; el “periculum in mora” es decir el peligro en la demora para resolver la causa judicial, toda vez que cuando se produzca la sentencia es posible que ella no se pueda hacer efectiva por causa imputable al demandado; y la “contracautela”, que es la caución[2] o garantía que el beneficiado con la cautela debe constituir para indemnizar al demandado en el evento de que se le cauce algún perjuicio con la medida y en el supuesto de que la sentencia fuere desfavorable al demandante. Pero en el derecho de familia encontramos que no solo tienen aplicación las medidas cautelares de naturaleza real o personal, como las que de conformidad con el articulo 691 del Código de Procedimiento Civil, pueden impetrarse en los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales, sino que también en el código de la Infancia y la Adolescencia, de modo excepcional encontramos la aplicación de medidas cautelares que recaen no solo sobre las cosas, los derechos y las personas, sino también las denominadas como medidas de protección. De este modo, la medida cautelar legalmente decretada por el Juez de Familia, sobre las cosas puede tener por objeto no solo el embargo y secuestro de bienes muebles o inmuebles, con el objeto de garantizar el cumplimiento y las resultas de la sentencia, como es el caso en el proceso ejecutivo de cobro de alimentos incumplidos o respecto de los bienes sociales en los procesos de separación de bienes, o de divorcio[3]. Sino que la cautela en el derecho de familia, va mucho mas allá, porque busca no solo garantizar el cumplimiento de la sentencia, sino que también busca dar protección a las personas que integran la familia. Pues, la medida cautelar legalmente decretada por las autoridades administrativas y el Juez de Familia, cuando recae sobre las personas, puede tener por objeto proteger a un menor de edad del maltrato físico o moral de sus padres, o alegar al cónyuge o compañero que se encuentre en peligro. Razones por las que de las medidas cautelares en el derecho de familia, podemos decir que no siempre en ellas están presentes los requisitos de la cautela y contracautela civil, porque si bien es cierto, que para garantizar los perjuicios que se pueden llegar a ocasionar con una medida cautelar de embargo y secuestro sobre las cosas, el FRHRNDIT juez de familia previamente a ordenarla dispone que se preste la caución o contracautela correspondiente. Pero cuando la medida cautelar tiene naturaleza de medida de protección o de cautela personal, las autoridades administrativas y el Juez de Familia no están autorizados para disponer prestar caución alguna. De este modo y previas las anteriores consideraciones, vamos entonces a desarrollar el presente trabajo, haciendo una clasificación de las medidas de protección de las cautelas reales y personales que se disponen tanto para el Derecho de familia, como en el código de la infancia y a saber: LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y CAUTELAS PERSONALES DE LA LEY 1098 DE 2006. Medidas de protección que las autoridades administrativas o el Juez de familia pueden disponer de oficio a solicitud de parte: 1. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL ARTÍCULO 53 DE LA LEY 1098 DE DE 2.006.- “Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este Código, La autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 2. LA UBICACIÓN EN HOGAR DE PASO DEL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1098 DE DE 2.006.- “La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso. Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención. La ubicación en Hogar de Paso es una medida transitoria. y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles. Término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección”. 2. LA UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO DEL ARTÍCULO 59 DE LA LEY 1098 DE DE 2.006. “Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo a las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del jefe jurídico de la dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto. Parágrafo. En el caso de los niños, niñas y adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el aporte mensual de que trata este artículo”. MEDIDAS ESPECIALES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DEL ARTÍCULO 130 DE LA LEY 1098 DE 2006. “Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes[4], el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria: 1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes de! juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El Incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de éste se extenderá la orden de pago. 2. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaría”. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE DIVORCIO DEL ARTICULO 444 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Proceden “simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia el Juez podrá decretar las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si éstos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente; b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea más conveniente para su protección; c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de éstos; d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto, si el marido las solicitare, y e) Decretar, a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artículo 691[5] sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso”. COMPLEMENTAMOS ESTE TRABAJO PLANTEANDO EL SIGUIENTE PROBLEMA JURÍDICO: ¿Prevalece una medida cautelar real ordenada por un Juez de Familia en favor de un menor de edad, frente a una medida cautelar ordenada por otro Juez de diferente Jurisdicción? Argumentación: El artículo 44 de la constitucion Política, establece como derecho fundamental la prevalencia de los derechos de los niños frente a los derechos de los demás, al expresar que: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. De este modo, respecto de las medidas cautelares sobre bienes de un mayor de edad en razón de la prelación de créditos, y que se expidan en un proceso judicial a favor de un menor de edad, dicha medida tiene prevalencia sobre otras medidas cautelares que cualquier otro juez de la republica disponga sobre los mismos bienes y en razón de la prelación de créditos. Apoyamos nuestro argumento, en las Sentencias de la corte Constitucional C - 1064 - 2000, referida a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 148 (parcial) del Decreto Extraordinario No. 2737 de 1989 (anterior Código del Menor), y la sentencia Sentencia T-086/04 - Referencia: expediente T-795971 Acción de tutela instaurada por Ana Marlen Pacanchique contra el Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja – De fecha cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004). - Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En donde en apartes se manifesto: Sentencia C - 1064 - 2000 “…La determinación de la obligación alimentaria en favor de los menores de edad, establecida con el fin de garantizar a éstos la satisfacción de sus necesidades básicas, cuenta con un trámite judicial especial dentro del ordenamiento jurídico, específicamente contenido en el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor). PRINCIPIOS: A. La prevalencia de los derechos de los menores de edad y la protección especial de los mismos como desarrollo del principio del "interés jurídico supremo de "(...) se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad (Cfr. sentencias T-408 del 14 de septiembre de 1995 y T-514 del 21 de septiembre de 1998) En los instrumentos internacionales vigentes se observan recogidos los propósitos generales aludidos para la protección de este grupo social. Y, particularmente, la vigencia de dicho principio se estipula en el artículo 3o. de la Convención de los Derechos del Niño, de la siguiente manera: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” El artículo 44 de la Constitución reconoce a los menores como titulares de derechos específicos que prevalecen sobre los derechos de los demás. debe entenderse como el resultado de la incorporación de ese principio del interés supremo del menor en el orden constitucional. "En esencia, la obligación alimentaria no difiere de las demás obligaciones civiles. Ella presupone (como las otras) la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. Sentencia T-086/04. El Juzgado Segundo de Familia de Tunja libró mandamiento de pago en contra del señor Carlos Arturo Salamanca Trujillo, a la vez que decretaba el embargo y secuestro preventivo del inmueble que el obligado posee en común y proindiviso con la actora, a fin de hacer efectivo el derecho de los menores Miguel Angel y Sergio David a recibir alimentos. El Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja, por su parte, mediante nota devolutiva impresa el 16 de julio de 2003, devolvió sin registrar el oficio que comunicaba la medida, aduciendo que en el folio de matrícula en el que debía hacer la anotación figura un embargo vigente, cuya cancelación solicitó presentar. En el mismo documento el funcionario informó al interesado sobre el recurso de reposición, que podía interponer ante el Registrador Principal, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 51 y 52 del Decreto 01 de 1984. No figura en el expediente constancia de la interposición del recurso, las partes nada dicen al respecto, y el Juez de instancia no reparó en el asunto. Lo que permite a la Sala suponer que la nota devolutiva quedó ejecutoriada y que la decisión del Registrador accionado tendrá que cumplirse, sin perjuicio de la insistencia, por parte del Juez que ordenó el embargo, y de la solicitud de revocatoria directa, que bien puede intentar la interesada -si así lo considera –artículo 69 y ss. C.C.A.-. Lo anterior porque el Juez Segundo de Familia de Tunja, si así se lo solicita la actora, deberá considerar si procede insistir ante el Registrador para que haga efectiva la prelación de embargos, conforme lo dispone el artículo 44 de la Carta Política, así el punto no se haya desarrollado en la legislación, u optar por hacer efectiva la norma constitucional dentro del proceso Ejecutivo que se tramita ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de la misma ciudad, atendiendo al estado de las ejecuciones. Así las cosas la acción que se revisa ha debido negarse, pues es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no el juez de tutela la competente para juzgar la controversia que plantea la accionante, en razón de la nota devolutiva emitida por el Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja. 4. El numeral primero de la decisión será revocado, pero el numeral segundo, en cuanto propende por hacer efectivos los derechos fundamentales de los menores, deberá mantenerse Como quedó explicado, la acción que se revisa es improcedente, por ello el numeral 1° de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Tunja, para resolver el amparo constitucional impetrado por la señora Ana Marlen Pacanchique contra el Registrador de Instrumentos Públicos de la misma ciudad, en cuanto negó la protección, será revocado. No obstante, el numeral 2° de la misma providencia, que ordena al Juzgado Segundo de Familia de Tunja darle aplicación al artículo 542 del Código de Procedimiento Civil, se mantendrá, i) por ser un asunto que no toca con la nota devolutiva expedido por el Registrador accionado, ya ejecutoriada, y ii) en consideración a que pretende hacer valer la prelación del crédito alimentario, y propende –no se sabe sin con éxito- por hacer efectivos los derechos fundamentales de los menores Salamanca Pacanchique. Pero esto no comporta que la prelación de embargos se descarte, si el juzgador la llegare a considerarla necesaria, porque, en los términos del artículo 44 de la Carta Política, i) los jueces y registradores están en el deber de hacer prevalecer los derechos de los niños, en aspectos de embargos y de créditos, como también en materias sustantivas y procesales, teniendo siempre presente su interés superior; y ii) a los padres y defensores de familia les asiste el derecho de invocar dicha prelación, cuando las circunstancias así lo indiquen. En consecuencia se hará un llamamiento a Prevención al Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja, a fin de recordarle que está obligado a sujetar sus actuaciones y decisiones al ordenamiento constitucional. [1] López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal civil – Romo II Parte Especial, Pág. 849 Duprè Editores – Bogota 2004. [2] Las cauciones que ordena prestar este Código pueden ser en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros o entidades de crédito legalmente autorizadas para esta clase de operaciones. Si el juez considera necesario un dictamen de peritos para fijar la cuantía de la caución, podrá decretarlo y las expensas serán de cargo de quien deba prestarla. En la providencia que ordene prestar la caución se indicarán su cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las señale. Si no se presta oportunamente, el juez resolverá sobre los efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este Código. Las cauciones en dinero deberán consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho. Podrá reemplazarse por dinero cualquier caución ya constituida, consignando su importe en la cuenta judicial, o por otra de las indicadas en el inciso primero cuando en concepto del juez ofrezca igual garantía y facilidad para hacerla efectiva. – Articulo 678 del Código de Procedimiento Civil.- [3] (Art. 691 del CPC 1. Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquéllos se dicte; con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1. del artículo 558 y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación de bienes. 3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación). [4] El Artículo 148 del código del menor, vigente en el capitulo correspondiente al proceso de alimentos, dispone una medida cautelar relativa a: “El Juez podrá ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisión de la demanda a solicitud de parte o de oficio, si con ésta aparece prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y de la existencia de la obligación alimentaria, y se dará aviso a las autoridades de emigración del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, para que el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación”. [5] MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE NULIDAD Y DIVORCIO DE MATRIMONIO CIVIL, DE SEPARACION DE BIENES Y LIQUIDACION DE SOCIEDADES CONYUGALES. En los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales, se aplicarán las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquéllos se dicte; con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1. del artículo 558, y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación de bienes. 3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutora de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidación de ésta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares, si existieren. 4. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitará incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido. 5. Para la práctica del depósito de personas, cuando fuere el caso, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes.

LA “NON REFORMATIO IN PEJUS” FRENTE AL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA.

LA “NON REFORMATIO IN PEJUS”.

La “non reformatio in pejus”, es un principio constitucional aplicable al derecho Procesal, que orienta a los falladores de segunda instancia, para que frente a la decisión de un recurso de apelación de una sentencia condenatoria, interpuesto contra lo desfavorable en ejercicio del derecho de impugnación a las decisiones judiciales por quien fuere apelante único, y en desarrollo de la doble instancia, se vea el juez limitado en su facultad funcional de decisión de segundo grado, pues en aras del debido proceso consagra el art. 29 de la Constitución Nacional, al resolver sobre lo que es materia del recurso, no puede en su decisión agravar la situación del apelante cunado es único.

El principio de la “non reformatio in pejus”, tiene fuente constitucional en el inciso segundo del artículo 31 de la C. N. cuando expresa: “…El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

De donde podemos derivar los siguientes requisitos: 1. que se trate de una sentencia condenatoria. 2. que quien apele sea una de las partes del proceso afectada por la sentencia. y, 3. Que la parte que apele sea “único apelante”

Implica este principio, que el juez que conoce en segunda instancia de un recurso de apelación de una sentencia condenatoria, frente al apelante único, no puede resolver el recurso haciendo mas grave la situación jurídica del apelante. El principio limita entonces al juez para resolver y por lo que solo podrá analizar y revisar mediante el recurso, solo los aspectos que fueron expuestos por la parte que apela. Dejando entonces limitada la competencia del Juez de segunda instancia.

También el principio se establece como una garantía judicial de carácter constitucional y adquiere carácter de derecho fundamental, que se aplica para el proceso judicial en particular, haciendo parte además, del derecho a un debido proceso, que se consagra en el artículo 29 de nuestra constitución nacional. Así como también hace parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, ratificado por Colombia (art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre garantías judiciales).

Y como garantía judicial, lo encontramos aplicada de manera particular en cada uno de los procedimientos legales, tanto judiciales como administrativos, bien porque se le consagre de manera particular y expresa, o por que se le de aplicación en razón del efecto integrador que cumplen las disposiciones procesales civiles. De este modo se le consagra no solo en el proceso penal – artículo 20 del C. P. P.; en el proceso civil encontramos su aplicación en el artículo 357 del C. P. C. (reformado por el art. 1-175 del Dec. 2282 de 1.989) y referida a la competencia del superior cuando indica que:

“la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso…”.

Igualmente, se aplica el mismo principio en materia disciplinaria para los funcionarios públicos, cuando el Código Disciplinario Único habla en su artículo 116, de:

“Prohibición de la Reformatio In Pejus. El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único”.

DEL GRADO JURIDICCIONAL DE CONSULTA.El grado jurisdiccional de consulta en cambio, no se trata de un recurso ni de un medio de impugnación para las partes, sino que como lo ha sostenido la corte, es un “mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, y que debe cumplir ex oficio el superior funcional de quien la ha proferido, pues se funda en razones de interés general y es de carácter imperativo”. Y que se surte por el solo efecto de la ley que la dispone en los casos para los cuales esta prevista, sin que sea necesario que alguna de las partes interponga recurso alguno. Todo lo cual implica que la revisión y modificación de la sentencia de primera instancia sobre la que se produce la consulta, por parte del superior de instancia se produce sin limitación alguna, caso en el cual el superior podrá agravar si es del caso, la condena impuesta por el inferior.LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y LA APELACION FRENTE AL GRADO JURISIDCCIONAL DE CONSULTA.Desde el año 2000 la Corte Suprema de Justicia, haciendo interpretación del articulo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1993, ha sostenido que las sentencias no anticipadas proferidas por los jueces regionales siempre son consultables, aún cuando contra ellas se interponga el recurso de apelación, y generalizando ha sostenido la corte que el principio de la “nom reformatio in pejes” no tiene aplicación frente al principio de legalidad, de este modo podemos citar apartes de la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo:“… Así las cosas, no puede compartirse la postura del demandante, en el sentido de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el aspecto impugnado, enerva la posibilidad de que el superior pueda entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante.De igual manera, no pueden acogerse los planteamientos del señor Procurador Delegado, pues en esencia el cargo no se cimienta, como pareciera, simplemente en la vulneración de la prohibición de la reformatio in pejus, sino en premisas que no compaginan con el recto entendimiento de la normatividad que regula lo atinente al grado jurisdiccional de consulta.5-. Al margen de los anteriores asertos, si bien se constata objetivamente que el Tribunal Nacional agravó la pena impuesta al señor MANUEL CESAR BUITRAGO MARTÍNEZ, el fallo no es violatorio del artículo31 de la Constitución Política, ni del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, puesto que era deber del Tribunal ajustar la pena al principio de legalidad, para aplicar, como lo hizo, la sanción penal condigna a las circunstancias en que fueron cometidos los ilícitos y de conformidad con los preceptos que regulan el concurso, el dispositivo amplificador de la tentativa y las agravantes específicas y genéricas.No podía el superior funcional pasar por alto los desaciertos en el cálculo de la pena vertidos en la sentencia de primera instancia, so pretexto de la prohibición de la no reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando el A-quo haya ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido proceso.La institución jurídica comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor ha sido ampliamente alinderada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que, a pesar de su constitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte única la sentencia.6-. La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad.Ejemplar y de enorme valor ilustrativo es la Sentencia del 28 de octubre de 1997, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar. En ella se expresó:“La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en prejuicio de aquel. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C:P. Art. 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la “protección del procesado” en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible.“Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la constitución misma) (arts 4 y 230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (Arts. 84,93, y 94 C.P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (Arts. 28 y 150 C:P) entre otros.Para el Tribunal Nacional, se insiste, era imperativo restablecer la legalidad ignorada, es decir aplicar las sanciones dentro de los parámetros previstos por el legislador. Al enmendar el desatino palpable en la sentencia de primera instancia, consistente en reprimir como si fuera tentado el delito de falsedad personal, a pesar de haber admitió su consumación, y fijar desfasadamente los mínimos punitivos, si bien es cierto se vio obligado a aumentar la pena hasta empalmarla con la legalidad, no incurrió en desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus. De modo que bajo este supuesto la censura tampoco está llamada a prosperar….

”TRATAMIENTO DADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.En cuanto a la aplicación general que debe darse a la institución, respecto a que se trata de una figura del derecho procesal aplicable a todos los procedimientos legales en general, tanto judicial como administrativo. En este sentido la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 055 de 1993 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo – Expediente D133, en donde en con el contenido del precitado inciso segundo del artículo 31 de la C. N., expresó:La norma constitucional habla de "la pena impuesta", lo cual podría llevar al equivocado concepto de que la garantía sólo cubre el ámbito propio del Derecho Penal, pero esta idea resulta desvirtuada si se observa que el precepto superior considerado en su integridad hace referencia a "toda sentencia", sin distinguir entre los diversos tipos de procesos. De tal modo que la prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple la ley- e impide que el juez de segundo grado extienda su poder de decisión a aquellos aspectos de la sentencia apelada que no han sido materia de alzada por la otra o las otras partes dentro del proceso y que, de entrar a modificarse, darían lugar a unas consecuencias jurídicas más graves para el apelante de las que ya de por sí ocasiona la sentencia objeto del recurso.Sentencia C – 406 de 1995 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz – Expediente D815, en donde expresó:No obstante que se trate en este caso de un régimen diferente del penal y que en su desarrollo no se imponga una condena ni una pena en sentido exacto, ni se produzca una sentencia judicial, sino apenas se surta un procedimiento administrativo y se impongan sanciones administrativas de naturaleza disciplinaria, a juicio de la Corte debe tenerse en cuenta el principio de la no reformatio in pejus.Mediante la Sentencia T – 233 de 1995 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo – Expediente 58902, en donde en relación con la prohibición de reformar la condena del apelante único en otras materias, expresó:La prohibición de reformar la condena en perjuicio del apelante único no solamente es aplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sino que, por el contrario, cobija otras ramas del Derecho y se hace exigible en las actuaciones administrativas y particularmente en las disciplinarias, las cuales son de clara estirpe sancionatoria.Para la Corte Constitucional el principio de la “nom reformatio in pejus” por ser de carácter constitucional, debe aplicarse en todos los eventos en que se interponga el recurso de apelación por el condenado como único apelante. De este modo, mediante sentencia C- 592 de 2005, se dijo:“Del examen de las anteriores líneas jurisprudenciales se concluye que la Corte ha considerado que la prohibición de la reformatio in pejus ( i ) va más allá del ámbito estrictamente penal; ( ii ) su finalidad es aquella de asegurar el ejercicio del derecho de defensa del apelante único; ( iii ) es una manifestación del principio de congruencia de los fallos y constituye un límite a la competencia del ad quem; ( iv ) el término “pena” abarca cualquier sanción; ( v ) en algunos casos, el vocablo “condenado” ha cobijado la “situación del apelante único”, y en otros, ha aclarado que el mismo debe entenderse como el sujeto procesal integrado por todos los acusados o sus defensores debidamente reconocidos, sin importar su número; y ( vi ) a efectos de comprender el alcance del término “apelante único” es necesario tener en cuenta el interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado……………………………….En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación…………………………………………………………………………….De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia - “Lorenzo Lujosa Vadell, “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal”, Derecho Penal Contemporáneo, 2004. p. 55..Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación.En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado…”.Conclusiones.La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su posición jurisprudencial esta dando aplicación a la ley sustancial, pues en últimas lo que busca en la guarda del principio de legalidad, lo cual es su función, y mientras la ley que sea contraria a la Constitucion Nacional este vigente y no haya sido declarara inconstitucional el juez no puede hacer otra cosa sino darle aplicación a la ley mientras la ley este vigentem ello en cumplimiento de m,andato consitucional del articulo 232 que le impone al juez la carga de la prevalencia del derecho sustancial.Mientras que la Corte Constitucional, en aras de la guarda de la constitucion nacional y del bloque de constitucionalidad, cumple su función de proteger los principios y normas constitucionales, mediante la figura de la inexequibilidad de la ley contraria a la Constitucion. Pero queda también la vía de tutela, mediante la cual puede en momento dado el particular acudir para proteger sus derechos frente a una sentencia violatoria de derechos constitucionales, en donde si es del caso procede tutela contra sentencia।