sábado, septiembre 10, 2011

ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR PARTICULARES EN COLOMBIA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PARTICULARES
Por Héctor Alfonso Gutiérrez y Gutiérrez Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia – Seccional Bogotá.
Desde la perspectiva de la solución de los conflictos jurídicos intersubjetivos, durante la vigencia de la constitución política de 1.886, de conformidad con el numeral cuarto del artículo 119, solo la rama judicial del poder público estaba encargada para “administrar pronta y cumplida justicia” a través de las providencias judiciales proferidas por los jueces de la república.
Ahora en cambio, el sistema de administración de justicia busca que los conflictos jurídicos intersubjetivos, sean no solamente solucionados mediante las decisiones judiciales, sino también mediante convenios o acuerdos de las partes en conflicto. De un lado, mediante la autocomposición de las partes. Y de otro lado, acudiendo a un tercero quien autorizado por la ley resuelve a las partes el conflicto mediante una decisión de heterocomposición con efectos jurídicos vinculantes, que surte efectos de sentencia y por lo mismo se encuentra revestida de seguridad jurídica mediante la figura de la cosa juzgada. De este modo, la actual constitución política en su artículo 116 y el sistema de administración de justicia en Colombia, permite a las partes de manera voluntaria solucionar sus conflictos jurídicos por ellas mismas y como “jueces de su propio conflicto” llegando a acuerdos de autocomposición con la ayuda de terceros particulares denominados conciliadores. O acudiendo a terceros árbitros , quienes autorizados por la ley, habilitados por las partes y revestidos de poder jurisdiccional, profieren por vía de heterocomposición fallos en derecho o en equidad. Ambos revestidos de jurisdicción temporal. Jurisdicción esta que tiene su control de legalidad, en la justicia ordinaria; en la sala civil de los Tribunales de Distrito Judicial o de la Corte Suprema de Justicia, para los laudos arbítrales de derecho privado. Y ante el Consejo de Estado, para los laudos arbítrales de Derecho Público.
De dicho modo entonces, nuestra Constitución Política en su artículo 116, en su parte última faculta transitoriamente a los particulares para administrar justicia, cuando expresa:
“… los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley”.
Así las cosas, la Constitución Política, en su articulo 116, constitucionaliza la facultad, para que “los particulares puedan ser investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia , en la condición de conciliadores o en la de árbitros, habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley”.
Facultad excepcional que se ratifica con el literal 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1.996 - Estatuto de la Administración de Justicia -, que expresa:
“Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros según lo determine la ley, podrán proferir los fallos en derecho o en equidad”.
Por lo tanto los particulares que ejercen como conciliadores o como árbitros (profiriendo fallos en derecho o en equidad), administran justicia de manera transitoria y por lo mismo ejercen función pública por particulares.
Función que se fortalece con la llamada “alternatividad” de que trata el estatuto de la administración de justicia, mediante el artículo 8º de la Ley 270 de 1.996, recientemente reformada por la Ley 1285 de 2.009, en donde en su artículo 3º prescribe que:
“La Ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalara los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”.
Y se complementa con el artículo 13, numeral 3º de la misma Ley, reformado por el articulo 6º de la precitada Ley 1285 de 2.009, al consagrar que, “ejercen función jurisdiccional” de acuerdo con lo establecido en al Constitución Política:
“... 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso...”.
De otro lado, la Ley 640 de 2.001, autoriza entre otros a los profesionales del derecho en ejercicio para actuar como conciliadores extrajudiciales en derecho, dejando en manos de estos una posibilidad laboral nueva, para ejercer en este nuevo campo profesional de la “mediación jurídica”.
La resolución alternativa de conflictos, engloba el conjunto de procedimientos que permite resolver un conflicto jurídico sin recurrir a la fuerza o sin la intervención del juez de derecho. Son mecanismos a través de los cuales se logra también, la solución de conflictos jurídicos por otras vías diferente a la justicia institucional, tradicional u ordinaria (o legal).
Desde la implementación en el sistema legal colombiano, de los llamados “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos”, como ya lo hemos mencionado, le dio vida legal a un particular sistema de administración de los conflictos jurídicos; que para nuestro país y a nuestro modo ver, se constituye en un modelo propio colombiano de administración de disputas.
En donde, además de tener cabida legal la tradicional justicia de los “jueces” (integrada en términos generales por Juzgados, Tribunales Arbítrales, Tribunales de Distrito Judicial y Cortes; con fallos ordinarios, especializados, que se finca en el “Derecho Positivo Vigente” y que para efectos académicos denominaremos como “Jurisdicción en Derecho”, en donde el juzgador de instancia plasma la resolución del conflicto jurídico en una decisión jurisdiccional apoyada en el derecho sustantivo (decisión de heterocomposición o por la decisión de un tercero), susceptible de ser impugnada mediante recursos, tanto ordinarios como extraordinarios; y, en donde habrá de incorporarse la justicia de los ”jueces árbitros”, cuando estos se deben pronunciar su decisión mediante un “laudo arbitral en derecho”, susceptible de los recurso de anulación y de revisión, en su caso. Toda vez que aquellos, a partir del año de 1.991 cumplen “función jurisdiccional como particulares ” y de manera transitoria, administrando justicia, por expresa atribución constitucional del precitado artículo 116 de la carta política.
Del otro lado del espejo, se tiene ahora, también como Administración de Justicia, una “justicia particular de autocomposición” o de “decisión por las partes mismas como Jueces de su propio conflicto” y que esta integrada, por aquellas instituciones jurídicas como la conciliación y el arbitraje -cuando es técnico o en equidad-; fincados estos institutos procesales, no en el derecho positivo sino en esquemas propios del “Derecho Natural”, como es el sentido común, la equidad y la justicia natural de las cosas; y en donde junto con la jurisdicción de paz con los jueces de paz , y los jueces de reconsideración , y la jurisdicción de las comunidades indígenas , se ejercen todas por particulares que administran justicia (conciliadores extrajudiciales en derecho o en equidad y árbitros técnicos y en equidad ; arbitradores , de manera temporal y en desarrollo además del “principio de descentralización por colaboración ”; para la resolución de los “conflictos jurídicos de carácter, transigible, desistible o conciliable”, que los particulares someten de manera voluntaria a su administración y resolución. Pasando estos entonces de dicho modo, a ejercer una jurisdicción nueva y que en contraposición a la “Jurisdicción en Derecho” ya mencionada, podemos denominar para efectos académicos y en términos generales como “Jurisdicción de equidad”, en donde las decisiones de los particulares y en su caso como “jueces de su propio conflicto”, tienen efectos legales idénticos a las decisiones judiciales, como es la cosa juzgada y el merito ejecutivo.
Es un “Modelo de Administración de Justicia” bastante particular, en donde no solo los jueces tradicionales administran justicia, sino que como ye se ha expuesto, ahora también lo hacen los particulares. De dicho modo entonces, la conciliación y el arbitraje, institutos jurídicos de los cuales no se puede decir ahora que corresponden a instituciones legales de derecho privado, como antes, pues desde la “institucionalización de la conciliación y el arbitraje como mecanismos alternativos de resolución de conflictos”, pues fueron consagrados desde la perspectiva constitucional del artículo 116 como modos de “administración de justicia por particulares”, junto con los jurados de conciencia, que tanta falta le hacen al proceso penal acusatorio. Estos se han convertido entonces, por mandato constitucional, en institutos jurídicos de derecho público. Y sus operadores, conciliadores y árbitros, en “particulares temporalmente revestidos de la facultad excepcional de administrar justicia”, Y las actuaciones por aquellos realizadas, constituyen entonces una función pública desarrollada por particulares, en ejercicio de una función publicas transitoria, propia de la administración de justicia en derecho o en equidad, según el caso.
BIBLIOGRAFÍA.
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Normatividad, Jurisprudencia, Conceptos – Segunda Edición. Ministerio del Interior y de Justicia – Carvajal García Editores – 2007.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA: Acompañada de extractos de las sentencias de la Corte Constitucional. Publicado por U. Jorge Tadeo Lozano, 2001
GUÍA INSTITUCIONAL DE CONCILIACIÓN EN CIVIL, Primera Edición. Ministerio del Interior y de Justicia – Kronos Impresores y Cia Editores – 2007.

sábado, noviembre 07, 2009

LA TRANSACCION CIVIL Y SUS IMPLICACIONES PROCESALES

CAPITULO IV. LA TRANSACCIÓN CIVIL. Introducción La transacción es un negocio jurídico particular, y es un contrato civil por el cual las partes convienen en resolver un litigio de común acuerdo y en forma definitiva. Y las partes pueden transigir, antes o después de iniciado el proceso judicial: civil, laboral o contencioso-administrativo, etc. Pero, también un proceso arbitral. En lo laboral no puede recaer sobre derechos ciertos e indiscutibles, por lo que en esta materia lo transigible es todo asunto de naturaleza discutible e incierta para el trabajador. Como todo contrato, solo puede celebrarlo la persona que sea capaz y que además pueda disponer de los objetos comprendidos en la transacción. El mandatario o apoderado extrajudicial no puede transigir sin autorización especial en la cual se especifiquen los bienes, derechos y acciones sobre los cuales se quiera transigir. La transacción o conciliación produce el efecto de una sentencia ejecutoriada, con valor de cosa. Por lo tanto, cuando ha sido anterior a la demanda, puede oponerse como excepción previa o como perentoria; debe ponérsele término al proceso, una vez se haga saber al juez, mediante auto en el cual éste ordena estarse a lo estipulado en ella. En la presente investigación se describe el concepto de transacción y se analizan las clases, porque se dice que es un contrato y su importancia, el porque algunos autores alegan que es un modo de extinguir derechos y contraer obligaciones. Concepto La voz transacción de latín “transactio”, designa dos operaciones distintas. En sentido corriente o vulgar esta expresión significa todo acuerdo de voluntades sobre un objeto cualquiera, o más concretamente, una operación mercantil o bursátil. Se dice así, que se realiza una transacción, para referirse, por ejemplo, a la venta o compra-venta de un bien, a operaciones efectuadas por una bolsa de comercio, etc, Según el Novísimo Diccionario de la Lengua Castellana. En sentido gramatical, en cambio “Acomodamiento amistoso sobre cualquier diferencia entre partes”. Según el código civil francés, Colin y Capitan “es un contrato por el que las partes ponen término a un litigio ya nacido o previenen un litigio por nacer. El artículo 2469 del C. C. expresa que: “Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa". Esta tradicional definición que trae nuestro Código Civil amerita la formulación de algunos comentarios y precisiones: Como generalizada crítica a la definición transcrita, se aduce la omisión de un elemento esencial de este contrato, como es su contenido sinalagmático dado por las mutuas concesiones que se hacen las partes cuando transigen; concesiones que deben versar sobre la materia de discusión. Así lo ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil. Al expresar que: "De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: lo) existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2o) voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla, y 3o) concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin". Y también ha dicho la Corte, que: "El contrato de transacción supone como condiciones de su formación: a) el consentimiento de las partes; b) la existencia actual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas; c) la transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. Esta es la circunstancia que distingue la transacción de la simple renuncia de un derecho, de la remisión de una deuda, del desistimiento". Naturaleza jurídica de la transacción Naturaleza jurídica del contrato civil de transacción. La transacción es un negocio jurídico de naturaleza civil, por el cual las partes contratantes con el propósito de prevenir o de dar por terminado un litigio, mediante concesiones reciprocas, estipulan las condiciones mediante las cuales se regularan sus relaciones jurídicas futuras. Dejando por este modo definitivamente resueltas y con efectos legales de cosa juzgada, las diferencias que dieron origen al negocio jurídico o contrato de transacción. Elementos esenciales del contrato civil de transacción. Al respecto nuestra jurisprudencia desde antiguo ha señalado que: "… El contrato de transacción supone como condiciones de su formación: a) El consentimiento de las partes; b) La existencia actual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas; c) La transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. Esta es la circunstancia que distingue a la transacción de la simple renuncia de un derecho, de la remisión de una deuda, del desistimiento No es necesario que las transacciones respectivas de las partes sean de la misma importancia y de equivalencia exacta las unas a las otras…" (Sentencia del 31 de julio de 1.953, LXXV, 664). Por lo tanto, de la definición legal y del desarrollo que la jurisprudencia ha hecho del contrato de transacción podemos señalar como elementos propios o esenciales del contrato de transacción, los siguientes: a. Existencia de una controversia o de una situación dudosa e incierta. “Ella se origina de un litigio que involucra a las partes, o de la simple diferencia que aun no se ha judicializado (Valdés - 1.998). b. Existencia de una controversia o situación litigiosa entre las partes. “Que surge de la controversia o litigio que vincula a las partes y que tiene por objeto un conflicto jurídico que para poder ser resuelto a través de la transacción requiere estar sometido a la decisión del Juez. Por lo que entonces, el asunto materia de transacción debe necesariamente estar judicial izado. La solución a la controversia podrá plantearse entonces judicial o extrajudicialmente (Valdés - 1.998).. c. Existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta entre las partes aunque no esté en litigo. “La que no necesariamente requiere vinculación de las partes, sino que puede predicarse solamente respecto de una de ellas, en relación con la incertidumbre o duda que esta tenga sobre el alcance de sus derechos y obligaciones en la relación jurídica. La solución de la diferencia, solamente podrá plantearse extrajudicialmente (Valdés - 1.998). d. La voluntad o intención de las partes para solucionar el conflicto en forma extrajudicial. “Es lo que los Romanos llamaron el “animus transigendi” o ánimo para transigir o animo de autocomposición (o de querer arreglar el problema por las buenas), que se constituye en la intensión firme y sincera de las partes en conflicto de querer dar por terminado y definitivamente resuelta la controversia judicial o la situación dudosa que los involucra, por si mismos de manera voluntaria y en forma extrajudicial (como jueces de su propio asunto), transformando la relación jurídica controversial o dudosa, en otra cierta y firme (Valdés - 1.998).. “De este modo, el ánimo de transigir se constituye entonces, no solo en un elemento esencial de la transacción sino en su causa esencial y sin la cual no podrá darse la transacción. Será necesario que las partes de mutuo acuerdo quieran transigir sus diferencias por su propia voluntad y en el plano de lo particular” (Valdés - 1.998). e. Las reciprocas concesiones de las partes. “Constituye un elemento esencial propio de la transacción, ya que no se da la transacción sin la presencia de este y consiste en el hecho de que las partes deben desprenderse y hacer entre si renuncia parcial de sus pretensiones, con relación a la situación litigiosa o dudosa objeto de la diferencia, de manera equivalente, pero sin que dicha equivalencia implique que las renuncias o concesiones que las partes se hagan con el objeto de llegar a la transacción deban ser iguales. Renuncia de pretensiones que no podría darse en forma total respecto de una de las partes, porque quedaríamos frente a otro tipo de situación jurídica tal como a un desistimiento o a un allanamiento de las pretensiones de la parte (Valdés - 1.998). Si la transacción declarativa, traslativa o constitutiva de derechos, es un asunto que ha sido sumamente debatido por la doctrina. Con relación a él se han expuesto varios criterios: a) Que tiene carácter traslativo; b) Que es declarativa; c) Que es de naturaleza constitutiva; y d) Que puede ser declarativa y traslativa o constitutiva al mismo tiempo, según las circunstancias. Primero prevaleció el criterio de que la transacción era traslativa de derechos. Se sostuvo así que transigir era enajenar, principio que todavía se mantienen algunos códigos. Pero luego este criterio fue abandonado, considerándose que tenía carácter declarativo. Aunque el código civil. francés guardó silencio con relación a este asunto, no obstante que Pothier le atribuía carácter declarativo, las legislaciones que se inspiran en él, por lo general acogieron este criterio, e incluso algunas lo formularon de manera expresa y terminante. Así, el código civil del Uruguay (art. 2160), inspirado en el argentino (art. 836) establece que “Por la transacción no se trasmiten sino que se declaran o reconocen los derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ellas recae”. En igual sentido se pronuncia el código civil mexicano (art. 2961). Este criterio es el que actualmente predomina en la doctrina y el que impera en casi todas las legislaciones. 3. La clasificación de la transacción La transacción es un contrato bilateral por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. Según la doctrina Parra Quijano "la transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". Planiol y Ripert usan, en cambio, el término controversia” y los Mazeud “pleito”, en ves de litigio, aunque son considerados equivalentes. Nuestro código civil como ya se dijo, en el articulo 2469 dice que: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” . De las definiciones anteriores se desprende que existen dos tipos de transacción, a saber: La extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el fin de evitar un litigio eventual o por iniciarse, y La judicial en la cual las partes manifiestan su mutuo consenso para poner fin a un proceso ya iniciado y en curso. Ahora bien, la doctrina con Carnelutti, Couture, Guasp, Rengel-Romberg, Parra Quijano, Henríquez La Roche coincide en admitir que la transacción es un negocio jurídico complejo y no un acto procesal, en virtud del cual se establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la causa o relación sustancial que se ventila o ventilará en el juicio de que se trate. Con la transacción lo que se busca es zanjar o solventar, mediante recíprocas concesiones, las causas que dieron o darán origen a la relación procesal entre las partes. Características De lo expresado por la doctrina puede deducirse que la transacción tiene las siguientes características: 1. Como medio de terminación anormal del proceso, la transacción es un contrato bilateral, que se conforma con la sola manifestación de voluntad del actor y del demandado de poner fin al juicio. Así, para que se configure la transacción es necesaria la concurrencia de dos elementos: uno de carácter subjetivo (animus transigendi), esto es, el ánimo de transar; y otro objetivo, representado por las concesiones recíprocas de ambas partes, para las cuales es menester tener la capacidad de disponer del objeto litigioso y que este no sea ajeno a la persona de quien transige. 2. Pone fin a la controversia o litigio pendiente. De otra parte, Rengel-Romberg señala que la transacción constituye una especie del negocio de declaración de certeza (negocio de acertamento), que es una convención celebrada por las partes con el objeto de establecer la certeza de sus propias relaciones jurídicas, o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonomía de la voluntad, en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer del objeto que desean regular (resaltado nuestro) (Cfr. Rengel-Romberg, Arístides, Ob. cit., Tomo II, página 333.) 3. De allí que la transacción es un contrato en el que las partes disponen de sus legítimos derechos e intereses en el proceso, dado que se producen recíprocas concesiones para las cuales, es necesario poseer la facultad de disponer de los derechos que se transijan. Clases de transacción En atención a sus efectos, la transacción puede ser declarativa o translativa, como lo enunciamos cuando hablamos de su naturaleza jurídica. Se clasifica, además, en extrajudicial y judicial, y en simple o pura y compleja. Transacción extrajudicial y transacción judicial Es importante comenzar por advertir que en ambos casos la transacción constituye un contrato. A este respecto nos dice Manresa. El Código llama igualmente transacción, puesto que iguales son sus efectos, tanto a la que judicial cono a la extrajudicial, ya que esta ultima se conviene para poner término a un pleito comenzado, como a la que tiene por objeto evitar la provocación de alguno resolviendo una diferencia sobre la existencia de un derecho, su nacimiento, su extensión o extinción. En este segundo caso de transacción preventiva bastará para la validez del contrato que el derecho sea dudoso en opinión de las partes que transigen. En otros términos; la cuestión de saber si el derecho objeto de la transacción es o no dudoso debe apreciarse subjetivamente”. La transacción presta mérito ejecutivo, cuando en la redacción del contrato aparezca claramente estipulado que una parte del contrato ha contraído para con la otra, la obligación de pagar una cantidad, o de entregar, hacer o dejar de hacer alguna cosa”, y siempre que de ellos se derive la existencia de una obligación clara, expresa, liquida y actualmente exigible (Art. 488 CPC) en contra del transigente incumplido. Ahora bien, hay que considerar conveniente extenderse un poco más sobre la transacción judicial, para decir que ella se encuentra regulada por nuestro código de procedimiento civil dentro de las mal llamadas “formas anormales de terminación del proceso” en su Sección Quinta – Titulo XVII, capitulo primero artículos 340 a 345; “permitiéndola en cualquier estado del proceso” pero para que la transacción produzca efectos procesales, “deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días. El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción sólo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, o sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo. Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa. Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso”. ¿Qué se entiende por transacción judicial?. Algunos autores sostienen que “Si el litigio está pendiente (se ha traducido ya en un proceso judicial), la transacción se llama “judicial” y se caracteriza porque pone fin al pleito”. Este criterio es expuesto por Aguilar Gorrondona (op. cit., p. 435), quien agrega que si el litigio es eventual no se ha traducido aun en proceso judicial) la transacción se denomina “Extrajudicial” y se caracteriza por precaver el litigio” (p, 436). Según este criterio la transacción extrajudicial tiene por objeto evitar el pleito y la judicial ponerle fin o terminarlo. Como se advierten se trata de un concepto amplio de transacción judicial, y restringido de la extrajudicial. Así, para algunos autores, como Potihiler, D’argentre, Peirano, Facio, Gullo Ballesteros, etc., lo que no está comprendido en la controversia, es objeto de otro negocio jurídico (venta, donación, etc.), pero no de transacción que sólo tiene por Objeto lo que es materia de la controversia surgida entre las partes. Empero, para otros autores, esto no le hace perder al contrato el carácter declarativo indicado no excluye que la transacción sea traslativa o constitutiva de derechos sobre los cuales no versaba el litigio, ni que las partes pacten saneamiento o novación” (op. cit., o. 400). Transacción pura y compleja Se entiende por transacción pura la que sólo comprende cosas que son motivo de la controversia, y, por transacción compleja, la que comprende, además, cosas que no son motivo de la controversia surgida entre las partes. La distinción tiene importancia, entre otras cosas, para lo relativo a la naturaleza jurídica y los efectos de la transacción, como en su oportunidad se verá. Sin embargo, esta clasificación no es aceptada por un sector de la doctrina, que no admite la llamada transacción compleja. Así, para algunos autores, como Potihiler, D’argentre, Peirano, Facio, Gullo Ballesteros, etc., lo que no está comprendido en la controversia, es objeto de otro negocio jurídico (venta, donación, etc.), pero no de transacción que sólo tiene por Objeto lo que es materia de la controversia surgida entre las partes. Empero, para otros autores, esto no le hace perder al contrato el carácter declarativo indicado no excluye que la transacción sea traslativa o constitutiva de derechos sobre los cuales no versaba el litigio, ni que las partes pacten saneamiento o novación” (op. cit., o. 400). También a Espin Conovas (op. cit., p. 533) , quien se pronuncia así: “Sin embargo, junto a la transacción pura a que hasta ahora nos hemos referido, la doctrina sitúa la transacción compleja, en que además de los recíprocos reconocimientos de derechos de una parte a otra, como por ejemplo, si una de las partes renuncia a un derecho, en la cosa discutida cediéndolo a la otra, a cambio de una compensación pecuniaria. En este sentido Puig Peña considera que en la transacción compleja se produce un doble efecto declarativo, por lo que se refiere al reciproco reconocimiento de derechos, y traslativo, por lo que atañe a la atribución de derechos de una parte a la otra en materia que no era objeto de controversia”. Importancia de la transacción Algunos autores critican el contrato de transacción alegando que el mismo constituye una inmoralidad, ya que los hombres sin escrúpulos se aprovechan del miedo que generalmente se tiene a los procesos judiciales para lograr, transacciones ventajosas. Por tratar de mantener la paz social dicen se sacrifica la justicia. Se sostiene también que la parte económicamente más poderosa le impone a la más débil, a la que carece de recursos suficientes para costear los gastos que demanda un largo proceso, las condiciones de la transacción. No cabe duda de que tales críticas son exageradas. Prueba de que la transacción no constituye una inmoralidad es que todas las legislaciones, a excepción de la Suiza, conservan esta institución, que tiene gran aplicación principalmente en los países anglosajones. En primer lugar, porque mediante este contrato se arreglan asuntos de interés particular, que no afectan el orden público. Además, es evidente que en virtud de ella las partes evitan las molestias, las preocupaciones, los disgustos y los gastos que los juicios, generalmente largos y costosos, suelen ocasionar. Asimismo, se evita o se le pone término a una controversia, que ninguna de las partes tiene la seguridad de que será fallada a su favor, mediante concesiones recíprocas, elemento que es de la esencia de la transacción. Cada parte tiene, pues, que sacrificar algo de su pretendido derecho, aun cuando la ley no exige que dicho sacrifico sea de la misma magnitud. Por las razones anteriores estimamos con Maseaud y la doctrina dominante, que su utilidad es innegable. Características generales de la transacción. La transacción es un contrato El hecho de que la transacción sea una institución que se encuentre colocada en el límite del Derecho civil, y del Derecho procesal, ha dado lugar a que surjan en ocasiones serios problemas al analizar algunos ángulos de la misma. Así, no faltan autores como Carnelutti que le nieguen el carácter de contrato, alegando que en ella hay dos negocios coligados, pero no fundidos, que son heterogéneos. Existen dice actos jurídicos unilaterales: uno de renuncia y otro de reconocimiento de derechos. Por su parte, Como estima que constituye una “convención liberatoria, no un contrato, pues extingue obligaciones, en vez de hacerlas contraer que es, hasta en la palabra, lo propio de un contrato. Ello, naturalmente con base en el código civil argentino, ya extingue obligaciones. En efecto, el art. 724 incluye la transacción entre los modos de extinguir obligaciones, y el código civil la regula entre los contratos. No obstante, lo cierto es que nuestra legislación, al igual que la generalidad de los civiles, incluyendo el francés, el alemán y el italiano, la califica de esta misma manera. Es un contrato consensual Existen legislaciones, como la uruguaya (art. 2147) que le dan carácter solemne. La misma exige para su validez, cualquiera que sea la entidad del objeto sobre que verse, “que conste por acto judicial, o por escritura pública o privada”. El código civil mexicano (art. 2945) requiere que conste por escrito cuando previene controversias por un valor de mayor de 200 pesos. En nuestra legislación por regla general, basta el solo consentimiento de las partes, por cuanto no existe disposición legal que exija solemnidad. Salvo cuando involucre derechos reales, caso en el cual debe levantarse escritura pública al respecto. La solemnidad consiste en que conste por escritura pública, para que sea posible su inscripción en el Registro Público, conforme a las reglas generales. También deberá constar por escrito la transacción judicial, si bien no es una solemnidad del contrato, sino algo necesario para la incorporación de la misma al proceso. Pero en este supuesto se trata de una mera formalidad “ad probationem”. Nos parece que como la transacción tiene por propósito evitar o poner fin a controversias o litios surgidos o que puedan surgir entre las partes, no resulta conveniente, en la práctica, atribuirle como lo hace nuestro. Código, carácter consensual, ya que si no consta al menos por escrito surgirán problemas en la interpretación del contrato cuando existan divergencias entre las partes. Por ello consideramos más acertado el código civil francés, que exige que conste por escrito en todo caso, aun cuando esta exigencia tenga el carácter de una mera formalidad “ad probationem”. Como todo contrato, el de transacción debe estar exento de vicios y puede celebrarse personalmente o por medio de representante o apoderado. Es un contrato principal, autónomo e independiente Subsiste por sí solo, sin que deba depender de otro tipo de contrato. Es un contrato bilateral o plurilateral La doctrina dominante considera que es un contrato bilateral porque le impone obligaciones reciprocas a las partes, que pueden ser dos o más. Los Manzeaud (op. cit., p. 619) observan que cada una de las partes se obliga a no emprender o a no seguir con un proceso judicial, o sea, contrae una obligación de no hacer. No obstante, algunos autores, como Carnelutti, que consideran que la acción no es un contrato, niegan que sea bilateral. En el contrato bilateral dice promesa de una parte tiene que ser aceptada por la otra. Pero esto no ocurre en la transacción, pues la renuncia de quien pretende, como el reconocimiento de la otra parte, opera sin necesidad de aceptación. Según Peirano Facio (op.cit., p.169) Su carácter bilateral es discutible. Cuando es declarativa no crea obligaciones, pero sí cuando es constitutiva. Por consiguiente, la transacción por si no es unilateral ni bilateral. Ello depende dice de su naturaleza Y es que si fuera unilateral se trataría de una renuncia o reconocimiento y no de una transacción. Es un contrato oneroso Aunque no han faltado autores, como Carresi (Cit. Por Gullon, La Transacción, p. 48) que lo nieguen, lo cierto es que la doctrina dominante y la jurisprudencia le han reconocido dicho carácter, y es oneroso, porque es de la esencia del contrato que las partes se hagan reciprocas concesiones, nota que nuestro código no exige, pero que la doctrina y la jurisprudencia si consideran Y es que si el contrato es gratuito faltaría la reciprocidad de concesiones que exige la ley para que haya transacción. Debe tener siempre contenido patrimonial. El objeto materia de la transacción debe siempre tener contenido económico. No se presenta transacción sin que exista aun objeto con contenido patrimonial necesariamente. Siempre la cuota alimentaria, la obligación, la casa, el carro, la finca, deberá obedecer a una cuantía determinada. Generalmente es un contrato conmutativo Porque normalmente las prestaciones de las partes quedan definitivamente determinadas al perfeccionarse el contrato y son más o menos equivalentes. Sin embargo, como antes vimos, la ley no exige que las concesiones de las partes sean de la misma magnitud. Pero excepcionalmente puede ser aleatorio. Por ej., si dos personas que se disputan la propiedad de una finca conviene (transan) en que una se quede con ella, pero obligándose a darle a la otra una renta vitalicia. El contrato es aleatorio porque dicha renta va a depender de los años que viva dicha persona, o sea, de un acontecimiento incierto. ¿Es la transacción un contrato intuito personae? Existen legislaciones, como la chilena (art. 2456), que parten del supuesto de que la transacción es un contrato que se celebra “intuito personae”. “La transacción dice esta disposición se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree, pues, transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción”. En este caso, y conforme a las reglas generales, el error en la persona vicia el consentimiento. Por ello advierten Colín y Capitán que aun “cuando el art. 2.053 (del C. C. francés) nos dice que la transacción puede ser anulada por causa de error en cuanto a la persona, todos están de acuerdo en decidir que este articulo se debe combinar con el 1110 y que, por consiguiente, el error sólo es una causa de nulidad cuando “la consideración de la persona ha sido causa principal de la convención” y cuando el error ha versado sobre la calidad de la persona que se tenía en el ánimo al estipular el contrato” (Ob. cit., p. 722 y 723). En nuestra legislación el articulo 2479 dispone que “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree, pues, transigir con una persona, y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción” ¿Es la transacción un modo de extinguir derechos? El Derecho antiguo consideró la transacción como un modo de extinguir obligaciones, criterio que fue seguido por algunos códigos, como el chileno (art. 1567), el colombiano (art. 1.625), el argentino (arts. 724, 832, 850), etc. Empero, después, prevaleció el criterio contrario, cuya influencia se hizo evidente en el código civil. Francés, que siguiendo a Pothier, no la incluyó entre los modos de extinguir obligaciones. Dicho código fue imitado por la generalidad de los códigos modernos en este punto, entre ellos, el español y el nuestro que la regulan como contrato. Actualmente la doctrina considera que la transacción en si no es un modo de extinguir obligaciones. Primero, por el carácter declarativo de derechos que generalmente se le atribuyen; y en segundo lugar, porque si bien en virtud de ellas pueden resultar extinguir obligaciones, como la renuncia o remisión, la compensación, el pago, la novación, etc. Como no es la transacción la que directamente origina la extinción, no puede considerarse como un modo autónomo de extinguir obligaciones. ¿Cabe o no la condición resolutoria en este contrato? Este es un terna de tradicional discusión en el Derecho Civil. Ello es así porque la transacción es un contrato bilateral y como se sabe, de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, a saber: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. Pero a su vez, como lo dispone el artículo 2489 de la misma codificación, constituye cosa juzgada, al expresar: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”. Los criterios son divididos. Los fundamentos, interesantes. Unos dicen que sí cabe; otros, que no. Los que sostienen que sí, expresan que si bien la transacción surte el efecto de cosa juzgada tampoco es menos cierto que la disposición general del Código Civil que establece la condición resolutoria en los contratos bilaterales no ha sido derogada por el legislador, y siendo así, es plenamente factible demandar la resolución del contrato de transacción amparados en dicha disposición legal. El profesor Arturo Alessandri Rodríguez al abordar el tema de estudio de este subtítulo, expresan: "Ha promovido la discusión el artículo 2,460, que nos dice que la transacción tiene el valor de cosa juzgada dictada en última instancia; y si el legislador le ha dado el carácter de sentencia ejecutoriada, resulta que no puede resolverse, ya que una sentencia ejecutoriada sólo puede atacarse por medio del recurso de revisión, pero no puede modificarse en otros términos. Esta doctrina tiene algunos adeptos, y decisiones antiguas la aceptaban. Pero es evidente que no es la buena doctrina. Porque la regla del artículo 1,489 se aplica a todo contrato bilateral, y para poder entender que no se aplica a la transacción se necesitaría una derogación expresa, y en ninguna parte del título éste se dice que no se aplica este artículo a la transacción. Por eso decidimos que la resolución se aplica también a la transacción". De otra parte, quienes sostienen la de la imposibilidad de la aplicación de la condición resolutoria al contrato de transacción se fundamentan en que la asimilación de la transacción a la cosa juzgada hecha por el legislador es incompatible con la condición resolutoria del artículo del Código Civil que la establece. En nuestro concepto esta clásica discusión, si bien no es infundada, debe resolverse recordando la regla de aplicación de la ley muy concreta que nos da el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 53 de 1.887, que consagra que: “…Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;…”. De este modo consideramos que la norma contenida en el artículo 2.489 de Título "DE LA TRANSACCIÓN", y que le da a ésta el valor de cosa juzgada, es una disposición especial que está en contravía y clara oposición con la condición resolutoria tacita de los contratos, contenida en la norma general del artículo 1546. EFECTOS LEGALES DE LA TRANSACCIÓN. Por prescripción del artículo 2.483 del código civil, la transacción produce efectos de cosa juzgada, pues su finalidad, como ha dicho la corte suprema, es "la de poner fin a las disputas patrimoniales de los hombres antes de que haya juicio o durante el juicio, con lo cual la transacción tiene un carácter definitorio del conflicto, pues transigida la diferencia, la controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya esta conseguido", concluye la corte. "La transacción produce efecto de cosa juzgada en última instancia, pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o de rescisión, de conformidad a los artículos precedentes". (Artículo 2.483 del Código Civil). “La transacción exenta de vicios y de causales de nulidad surte efectos legales de cosa juzgada definitiva para aquellos casos en que el conflicto queda definitivamente resuelto, cierto y firme, pero abra casos en los que la cosa juzgada será meramente formal o provisional y mientras subsistan las mismas condiciones que le dieron origen, y el asunto materia de conflicto en un momento dado puede ser revisable por las partes, como es el caso cuando la transacción involucra una cuota de alimentos” (Valdés - 1.998).. El merito ejecutivo del contrato civil de transacción. Es común a todos los contratos en relación a la declaración de la voluntad que en el se contiene y por mandato del artículo 1.517 del C. C., toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trate de dar, hacer o no hacer. "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trate de dar, hacer o no hacer… ". (Artículo 1.517 del Código Civil). Pero para que surta mérito ejecutivo, es necesario que el contrato se celebre por escrito, y contenga expresamente consignadas las obligaciones y compromisos recíprocos acordados por las partes que transigen. Y por lo que, ante un eventual incumplimiento de dichas obligaciones y compromisos, siendo estos claros, expresos líquidos y exigibles, y cumpliendo a cabalidad los requisitos de titulo ejecutivo contemplados en el artículo 488 del C. P. C., prestaran entonces dicho mérito. De este modo la precitada norma legal prescribe: "Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causahabiente o constituyan plena prueba contra él, o lo que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contenciosos administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de justicia" Efectos procesales del contrato civil de transacción. La transacción por si misma cumple efectos procesales de carácter judicial, de una parte como forma anormal o anticipada de terminación del proceso y deja sin ningún efecto la sentencia no en firme. Tal y como lo prescribe el artículo 340 del código de procedimiento civil, a saber: "En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de las sentencias". "Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a este, según fuere el caso precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla cualquiera de las partes, acompañando el documentos de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días". "El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme…...". Y de otra parte, también cumple efectos procesales como una eventual excepción de fondo y que podrá interponerse como previa ante un eventual litigio. Tal y como lo dispone el artículo 97 de la misma codificación, al prescribir: "El demandado en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término del traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas……… También podrá proponer como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción": También como un efecto de la transacción y referido al incumplimiento del convenio transaccional, la ley civil prescribe que: "Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a cabo la transacción en todas sus partes”. (Artículo 2.486 del Código Civil). Asuntos que no admiten la transacción o sobre los cuales existe restricción para transigir. El mismo sistema regulador que contiene el título XXXIX del libro cuarto del Código Civil, nos enseña que asuntos o conflictos no admiten la transacción, a saber: "La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de la acción criminal". (Artículo 2.472 del Código Civil). "No se puede transigir sobre el estado civil de las personas". (Artículo 2.473 del Código Civil). "La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley, no valdrá sin aprobación judicial. Ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene lo dispuesto en los artículos 424 -El derecho a pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse en modo alguno, ni renunciarse- y 425 -El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba-". (Artículo 2.474 del Código Civil). "No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por cusa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor". (Artículo 826 del Código Civil). "No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existan". (Artículo 2.475 del Código Civil). "… El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato". (Artículo 832 del Código Civil). "Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse…". (Artículo 878 del Código Civil). "Las disposiciones legales que regulan en trabajo humano son de orden público y por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley" (Artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo). "Es válida la transacción en los asuntos del trabajo salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles". (Artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo). "Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir". (Artículo 2.478 del Código Civil). "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción". (Artículo 2.470 del código civil). "Todo mandatario necesita poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre los que se quiera transigir". (Artículo 2.471 del Código Civil). "Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por título falsificados, y en general por dolo o violencia"(Artículo 2.476 del Código Civil). "Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un titulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título". (Artículo 2.477 del Código Civil). De este modo, podemos decir que no admite transacción los siguientes asuntos (Valdés - 1.998): a) La acción penal que es de interés público. b) El estado civil de las personas. c) El derecho a percibir alimentos. d) Los derechos ajenos o que no existen e) Los derechos ciertos e indiscutibles -en materia laboral-. f) Los derechos de contenido personal y sobre Los derechos desmembrados de la propiedad - Usufructo, uso o habitación-. g) Sobre litigio terminado. En todas las situaciones anteriores, no es posible la transacción, por estar prohibida por la ley, y por lo tanto la causa del contrato es no lícita y el negocio jurídico que se celebre estará afectado de nulidad absoluta, no saneable. Pero si es admisible transigir, en su caso, sobre el contenido patrimonial que el derecho intransigible implica, o sobre “los frutos generados por las cosas sobre los que recae el derecho (Valdés - 1.998). De otro lado, existe restricción para transigir sobre los siguientes asuntos. "La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree pues transigir con una persona, y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción. De la misma manera si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente le compete el derecho". (Artículo 2.479 del Código Civil). "El error, acerca de la identidad del objeto sobre el que se quiere transigir anula la transacción". (Artículo 2.480 del Código Civil). "El error de cálculo no anula la transacción, solo da derecho a que se rectifique el cálculo". (Artículo 2.481 del Código Civil). "Si constare por títulos auténticos que alguna de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre el que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. Si el dolo fuere solo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto". (Artículo 2.482 del Código Civil). En las situaciones anteriores es posible la transacción, pero el negocio jurídico que se celebre estará afectado de nulidad relativa susceptible de sanearse, sin perjuicio que el afectado pueda optar por impetrar la nulidad mediante la vía judicial adecuada. Elementos materiales del contrato de transacción. Para la preparación del contrato civil de transacción, podemos recomendar los siguientes elementos: Se iniciará con la designación de las partes contractuales, indicándose si se redacta a través de apoderado con poder especial para transigir. Poder que se anexará al contrato. Luego se describirán los elementos que integran la discrepancia litigiosa, o la situación dudosa a transigir; para pasar luego a la redacción del propósito de dicho contrato, como sería el de terminar una controversia litigiosa o el de darle certeza a la situación dudosa con el propósito de prevenir un eventual litigio. Se describirán las reciprocas concesiones que se hacen los contratantes con el ánimo de transigir las diferencias, señalando los compromisos obligacionales de cada una de las partes. Si sobre el objeto del contrato existiere pleito pendiente, será necesario entonces redactar una cláusula en donde se disponga la voluntad de las partes por someter posteriormente el contrato a la aprobación del Juez que este conociendo de la causa procesal y la solicitud de archivo del respectivo expediente. Si el acuerdo transaccional involucra bienes sometidos a la formalidad del registro, será necesario entonces convenir la protocolización del contrato de transacción en alguna notaria, fijando además fecha día y hora para el efecto; de lo contrario simplemente se autenticaran las firmas de quienes transigen. Deberá además convenirse a futuro la renuncia expresa a exigir derechos o a la posibilidad de entablar acciones judiciales o extrajudiciales sobre el mismo objeto de controversia que fue materia del contrato de transacción. Respecto de la obligaciones contractuales relativas al cumplimiento de pagar sumas de dinero o de hacer o no hacer, deberá redactarse en armonía con el artículo 488 del código de Procedimiento Civil y en relación con que las obligaciones deberán quedar claras, expresas, liquidas y desde el aspecto de su exigibilidad deberán contemplarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar. También podrán estipularse garantías adicionales para su cumplimiento, como sería la estipulación de intereses de plazo y de mora, la cláusula penal indemnizatoria y la aceleratoria para el pago en el evento de devenir el incumplimiento. Si el propósito de acuerdo transaccional es el de dar por terminado un proceso judicial en curso, abra de allegarse el acuerdo al juez de la causa, con el objeto de obtener su aprobación judicial, la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares que estén vigentes. Conviene estipular que el acuerdo de las partes del contrato, prestará merito ejecutivo para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes. Y finalmente, recordemos que si el negocio jurídico denominado transacción, involucra derechos reales, principales o accesorios, sometidos a registro, abra luego de protocolizársele en una notaria elevándolo a escritura pública, antes de ser llevado al respetivo registro. BIBLIOGRAFÍA. CABANELLAS, de Torres, Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L. 1993. CÓDIGO CIVIL, Editorial Temis, Bogotá, 2.002. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Editorial Temis, Bogotá, 2.002. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Editorial Temis, Bogotá, 2.001. ECHANDIA, Devis, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso. Tomo 1, 13 edición biblioteca Jurídica, Dike, 1994. ORTEGA TORRES, Jorge, Código de Procedimiento Civil, Editorial TEMIS, Bogotá, 2.002. VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto, La Transacción, segunda edición, LEGIS Editores, Bogotá, 1.998.

domingo, abril 19, 2009

EL ARBITRAJE COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

EL ARBITRAJE COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Por HECTOR ALFONSO GUTIERREZ Y GUTIERREZ – Profesor de la materia El arbitraje en Colombia, es un procedimiento judicial de carácter institucional y de derecho publico, que tiene fundamento constitucional en el articulo 116 de la constitución Política y soporte legal en el Decreto 2279 de 1.989 modificado por la ley 446 de 1.998, artículos 111 a 129, y en su decreto reglamentario 1818 del mismo año. El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las de procedimiento aplicable a la solución de su conflicto jurídico. Es institucional aquel en que las partes se someten a un procedimiento establecido por un Centro de Arbitraje. Y es legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes (Artículo 116 del Decreto 1818 de 1.989). El arbitraje esta definido por el artículo 111 de la Ley 446 de 1.998 (modificatorio del artículo 1 del decreto 2279 de 1.989), como: “Mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo fallos en derecho o en equidad contenidos en una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje o es en derecho, o en equidad, o técnico y corresponderá a las partes en conflicto comprometer en uno o en otro (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros según el sentido común y la equidad (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). Cuando los árbitros producen su fallo -laudo arbitral-, en razón de sus específicos conocimientos y en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico” (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). En la cláusula compromisoria o en el compromiso las partes indicaran el tipo de arbitraje, si nada se estipula el fallo será en derecho (Artículo 115 del Decreto 1818 de 1.998). El arbitraje nace de un pacto derogatorio de la jurisdicción común, o compromiso de las partes en conflicto (Artículo 117 del Decreto 1818 de 1.998), en donde indicarán además el lugar donde funcionará el Tribunal Arbitral (Artículo 11 del Decreto 2279 de 1.989). Su desarrollo se surte mediante el trámite procesal civil pero sin perjuicio que las partes puedan acordar otro (Artículo 13 de la ley 270 de 1.996 - Declarado constitucional mediante la sentencia C-037 de febrero 5 de 1.996), y que requiere no solo de demanda y contestación, sino que necesita de autos, notificaciones, traslados y audiencias de trámite, procediendo también la interposición de recursos legales ordinarios y extraordinarios. Este particular instituto admite la posibilidad del amparo de pobreza si el asunto es de menor cuantía o no versa sobre derechos patrimoniales (Articulo 118 del Decreto 1818 de 1.998). Dicho trámite procesal admitía que la instalación del tribunal se produjera a instancia del Centro de Arbitraje respectivo previa la realización de una audiencia de “conciliación pre-arbitral ”. La cual fue declarada inconstitucional mediante la Sentencia C - 1038 de 2.002 de la Corte Constitucional, y en donde en esta última, sino se producía el acuerdo que resolviera la diferencia; se procedía entonces a dar curso al tramite de la demanda arbitral que se instauró con base en el pacto o compromiso de las partes, con la respectiva solicitud de convocatoria dirigida al Centro de Arbitraje. Demanda arbitral que requiere de notificación, traslado y contestación, con la posibilidad para el demandado de acompañarse con excepciones de mérito, que deberán ser resueltas con la sentencia o laudo arbitral. En donde con la contestación también es admisible la demanda de reconvención. Pero no son oportunas las excepciones previas. Si las partes en el pacto arbitral no indican el término de duración de arbitraje este será de seis meses, pero sin perjuicio que puedan prorrogarlo hasta por un lapso igual (Artículo 126 del Decreto 1818 de 1.998). Para pasar luego a la designación y comunicación escrita por parte del Centro de Arbitraje de los árbitros en un número impar y que si nada se dice al respecto en el pacto comisorio los árbitros serán tres, pero sin perjuicios que para los asuntos de menor cuantía el árbitro pueda ser uno solo -Artículo 122 del Decreto 1818 de 1.998-; los árbitros deben comunicar su aceptación o rechazo, caso en el cual el centro debe relevar al arbitro que no acepto o que se declare impedido, ya que los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales que los jueces (Artículo 12 del Decreto 2279 de 1.989 en concordancia con el Artículo 150 del C. P. C.); a la aceptación de los árbitros.; a la constitución e instalación del tribunal arbitral; a la designación de un secretario y señalamiento de honorarios y gastos para el arbitraje de los cuales habrá de consignarse por las partes en una cuenta bancaria que abrirá el presidente del Tribunal Arbitral (Artículo 144-45 del Decreto 1818 de 1.998). Prosigue luego al desarrollo del proceso arbitral propiamente dicho, proceso de única instancia, en donde las providencias se notifican en estrados y en donde no existe la posibilidad de impugnar las decisiones de los árbitros mediante el recurso de apelación; el procedimiento arbitral se desarrolla en audiencias, las que el tribunal estime necesarias (Artículo 151 del Decreto 1818 de 1.998). Pero en términos generales, podemos determinar que como que este procedimiento como regla general, se desarrollan en cuatro audiencias importantes, a saber: Audiencia para la instalación del tribunal. En donde de hace la elección de su presidente y la elección del profesional de derecho que actuara como secretario del mismo; se de termina la competencia, los árbitros estudian su propia competencia con base en el pacto arbitral aportado por las partes con la demanda, se señala los gastos y honorarios del arbitraje; los cuales habrán de consignarse por las partes dentro de los diez días siguientes a la notificación de la providencia que los señale y en la cuenta bancaria que para el efecto abre el presidente del tribunal, (Artículo 144-45 del Decreto 1818 de 1.998); y se procede a señalar la fecha en la que se surtirá la siguiente audiencia o primera de tramite. Primera audiencia de trámite. En donde siguiendo los lineamientos generales del procedimiento civil se procede a la citación de terceros que puedan verse afectados con la decisión del tribunal (Artículo 150 del Decreto 1818 de 1.998), a quienes se les enviara una “comunicación” que deberán constar manifestando si se adhieren o no al pacto arbitral. Y a determinar la “cuestión litigiosa” con base en la solicitud verbal o escrita de las partes (y su contestación si la hubiere) y sus pretensiones. Cuando la controversia recae sobre el dominio u otro derecho real principal, sobre bienes muebles o inmuebles, procede la expedición de medidas cautelares de inscripción del proceso en cuanto a bienes sujetos a registro y de secuestro de bienes muebles (Artículo 32 del Decreto 2279 de 1.989). Y en general se resuelven las cuestiones procesales propuestas por las partes. Luego se procede a señalar fecha para la siguiente audiencia o segunda de trámite. Segunda audiencia de trámite o de pruebas. Con la que se surte el tramite probatorio correspondiente, y en donde son validas todas las especies de prueba del procedimiento civil (documentos, testimonios, peritazgo, interrogatorio de parte, inspección judicial, etc.) presentadas por las partes de común acuerdo y autenticadas ante notario, o las solicitadas por las partes, o decretadas de oficio en las que el juez arbitro estime conducentes (Artículo 153 del Decreto 1818 de 1.998). Y procede a señalar fecha para la ultima audiencia. Audiencia de alegatos y fallo. Para pasar luego a la presentación de alegatos de conclusión por los apoderados de las partes, quienes cuentan con una hora cada uno para tal fin; y en ella el tribunal arbitral profiere el correspondiente laudo arbitral (en derecho, o en equidad o técnico) que debe ser congruente con las pretensiones de la demanda o con las excepciones de merito del demandado, caso en el cual el fallo será absolutorio, por lo que deberá ordenar también se levanten las medidas cautelares que estuvieren vigentes. El laudo arbitral una vez en firme debe registrarse ante el respectivo Centro de Arbitraje, una vez en firme y ejecutoriado. Si el fallo arbitral involucra bienes sometidos a registro debe inscribirse en el respectivo registro inmobiliario. Finalmente procede su protocolización ante una notaría del lugar donde funcionó el tribunal arbitral (Artículo 159 del Decreto 1818 de 1.998). La ejecución del laudo arbitral una vez en firme y protocolizado, se surte ante la justicia común ante el Juez Civil del Circuito del lugar donde funciono el Tribunal Arbitral. (Artículo 40 del Decreto 2279 de 1.989). El Laudo Arbitral con efecto legal de cosa juzgada -Artículo 30 del Decreto 2279 de 1.989- y mérito ejecutivo, en virtud de la cosa juzgada, deja definitivamente resuelto el conflicto sin que sea necesario acudir a decisión judicial alguna. Pero con la salvedad, que el fallo arbitral es susceptible de impugnación mediante el recurso de anulación (con base en causales taxativamente establecidas en el articulo 38 del Decreto 2279 de 1.989). Y del recurso extraordinario de Revisión, por las mismas causales en las que procede el recurso extraordinario contra las sentencias judiciales, como lo dispone el artículo 41 del mismo decreto. La estructura del laudo arbitral. De conformidad con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil el laudo arbitral deberá contener los siguientes elementos: • Fecha y lugar de expedición del laudo • Síntesis de la demanda y su contestación • Las consideraciones del Tribunal. Expuestas con la mayor brevedad y precisión para fundamentar las conclusiones del tribunal, respecto de los siguientes aspectos: a) Examen critico de las pruebas, y b) Razonamientos legales de equidad o técnicos (según el caso). • La parte resolutiva, que debe contener: a) La decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones o de las excepciones de merito declarando si es o no fundada la excepción ( se pronunciara expresamente sobre la de nulidad o simulación del acto o contrato) y declarando de oficio otras excepciones no propuestas b) Dispone su inscripción respecto de los bienes sujetos a registro. c) Dispone que el presidente del tribunal arbitral protocolice el expediente en una Notaria del lugar sede del Tribunal (una vez en firme). d) Contiene la liquidación en concreto de las condenas y costas. e) Si el fallo es favorable dispone levantar medidas cautelares y comunicar a secuestres; así como ordena la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después del registro de la demanda arbitral. f) Dispone su notificación (en estrados). Acto seguido el secretario da lectura a las consideraciones más relevantes del laudo y a la parte resolutiva. Y procede luego a entregar a cada parte una copia auténtica del mismo. El Tribunal Arbitral de oficio o a petición de parte, podrá disponer: a. Mediante providencia la corrección o aclaración. b. Mediante laudo complementario podrá disponer la complementación del laudo arbitral. Impugnación del laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el Recurso de Anulación, que deberá interponerse dentro de los 5 días siguientes a su expedición ante el presidente del mismo Tribunal Arbitral; y el cual se surte de la siguiente manera, a saber: a) Para los laudos arbitrales de derecho publico, derivados de controversias sobre los conflictos jurídicos de naturaleza transigible, originados de los contratos estatales. Procede en primer lugar, el recurso de anulación que se surte ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Y, en donde se proferirá una sentencia judicial que anulara o dejara incólume el laudo. “Competencia del consejo de estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:….Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión” – Numeral 6º del articulo del Código Contencioso Administrativo, Subrogado por el articulo 36 de la Ley 446 de 1.998. Y, en segundo lugar, contra la sentencia que profiere la Sala de lo contenciosos Administrativo del consejo de estado, procede el Recurso Extraordinario de Revisión, que se surte ante la Sala Plena del mismo Consejo de estado, a saber: “El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia” – Articulo 185 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el articulo 57 de la Ley 446 de 1.998. “Competencia. De los recursos contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con exclusión de los Consejeros de la Sección que profirió la decisión, sin perjuicio e que estos puedan ser llamados a explicarlas” - Articulo 186 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el articulo 57 de la Ley 446 de 1.998. “Termino para interposición del recurso. El recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia” - Articulo 187 del Código Contencioso Administrativo, Reproducido por el articulo 57 de la Ley 446 de 1.998. “Causales de revisión. Son causales de revisión: 1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada - Articulo 188 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1.998. “El recurso debe interponerse mediante demanda que reúna los requisitos prescritos por el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios. El recurrente deberá presentar con la demanda las pruebas documentales que tenga en su poder y pretenda hacer valer. - Articulo 189 del Código Contencioso Administrativo, Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1.998. b.) Para los laudos arbitrales de derecho privado, derivados de controversias sobre los conflictos jurídicos de naturaleza transigible originados en la ley o en los contratos civiles y/o comerciales. Procede en primer lugar, el recurso de Anulación, que se surte ante la sala civil de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de la misa jurisdicción donde funciono el Tribunal Arbitral. Y, en donde se proferirá una sentencia judicial que anulara o dejara incólume el laudo. En segundo lugar, bien contra el contra la sentencia judicial que profiere la Sala Civil del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial de la jurisdicción donde funciono el Tribunal Arbitral que profiero el laudo, junto con el laudo arbitral impugnado. Procede el Recurso Extraordinario de Revisión, que se surte ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por lo mismos motivos que procede dicho recurso contra las sentencias judiciales; pero con excepción de la causal de falta de representación o indebida notificación no podrá alegarse por quien tuvo la oportunidad de interponer el recurso de anulación y no lo hizo - Artículo 41 del Decreto 2279 de 1.989. Pero cuando contra el laudo arbitral, no se interpuso Recurso de Anulación, entonces directamente contra el laudo procede el recurso Extraordinario de Revisión, el cual se surte ante la Sala Civil del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial de la jurisdicción donde funciono el Tribunal Arbitral que profiero el laudo. Son causales de recurso de anulación contra el laudo arbitral de Derecho Privado. El artículo 163 del Decreto 1818 de 1.998, contempla como causales del recurso las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Las demás causas de nulidad absoluta o relativa debieron alegarse en el curso del proceso arbitral (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral). 2. No haberse constituido el tribunal arbitral en forma legal. esto debió alegarse en la 1ª de trámite. (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en la ley de arbitraje (Quedo subsumida en la causal primera). 4. Cuando sin fundamento legal se dejaron de practicar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas. siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y en interesado hubiere reclamado en su oportunidad. (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento el termino arbitral o su prorroga. (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 6 Haberse fallado en conciencia (equidad) debiendo ser en derecho, siempre que ello aparezca manifiesto en el laudo (La prosperidad del recurso genera la nulidad del laudo arbitral) * 7. Contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente. (La prosperidad del recurso lleva a la corrección o adición del laudo arbitral). 8. Recaer el laudo sobre puntos no sometidos a decisión o haberse concedido mas de lo pedido (La prosperidad del recurso lleva a la corrección o adición del laudo arbitral). 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitraje (La prosperidad del recurso lleva a la corrección o adición del laudo arbitral). Del recurso Extraordinario de Revisión. Es necesario que quede muy clara, la forma como procede el recurso extraordinario de revisión contra el laudo arbitral de derecho privado. Y para ello es necesario tener en cuenta si contra el laudo arbitral SI se interpuso o NO se interpuso recurso de anulación. Recurso Extraordinario de revisión cuando NO se interpone en contra del laudo arbitral el Recurso de Anulación. En este caso, el Recurso Extraordinario de Revisión, procede directamente contra el laudo arbitral, y se surte entonces ante la Sala Civil del respectivo Tribunal de Distrito Judicial de la misma jurisdicción en donde funcionó el Tribunal Arbitral que profirió el laudo. Recurso Extraordinario de revisión cuando SI se interpone en contra del laudo arbitral el Recurso de Anulación. En este caso en cambio, el Recurso Extraordinario de Revisión, procede NO directamente contra el laudo arbitral. Sino que procede tanto contra la sentencia proferida por la Sala Civil del respectivo Tribunal de Distrito Judicial, como contra el laudo arbitral mismo, y este caso entonces, el recurso extraordinario se surte ante la Sala Civil de la Corte suprema de Justicia. Es decir, que la Sala Civil de la Corte suprema de Justicia, da tramite al recurso extraordinario e revisión, para hacer lo propio, no solo para revisar el laudo arbitral, sino también para revisar la sentencia que profirió la Sala Civil del respectivo Tribunal de Distrito Judicial de la misma jurisdicción en donde funcionó el Tribunal Arbitral que profirió el laudo. Según el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, son causales del recurso extraordinario de revisión 1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas. 4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente. 7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152, siempre que no haya saneado la nulidad. 8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso. 9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada” Cesación de funciones del Tribunal Arbitral. De conformidad con el artículo 43 del Decreto 2279 de 1.989, un Tribunal Arbitral cesara en sus funciones frente a uno de los siguientes casos: a. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios del respectivo tramite arbitral; b. Por la voluntad de las partes; c. Por la ejecutoria del laudo arbitral, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente; d. Por la interposición del recurso de anulación; e. Por la expiración del termino fijado para el proceso o el de su prorroga. Bibliografía. BENETTI SALGAR., Julio J. - El Arbitraje en el Derecho Colombiano, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogotá, 2.001. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Editorial Temis, Bogotá, 2.008. CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Normatividad, Jurisprudencia, Conceptos – Segunda Edición. Ministerio del Interior y de Justicia – Carvajal García Editores, Bogotá, 2007. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte Especial, Tomo II, Octava Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2.003.

lunes, noviembre 12, 2007

एल एस्क्रितो दे अचुससिओं एन मतेरिया ल प्रोससल PENAL

DEL ESCRITO DE ACUSACION. Frente a elementos materiales probatorios, o a evidencia física o de información legalmente obtenida, o se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, el Fiscal procede a hacer formulación de la imputación. Para luego solicitar medida de aseguramiento si fuere procedente o, si no existiere motivo para acusar la preclusión de la actuación. Pero si una vez autorizada por el Juez de control la medida de aseguramiento en contra del imputado; la fiscalia encuentra que esta demostrada la existencia del hecho que se le imputa; o que el imputado ha confesado y reconocido su autoría o participación en el hecho investigado; o existe testimonio de una persona que ofrezca serios motivos para creer que el imputado es el autor o participe del hecho investigado; o porque para la fiscalia existen indicios graves, o documento, o peritación, o cualquier otro medio probatorio[1] que señale la responsabilidad del imputado como autor o coparticipe del hecho. Y en general, cuando de los elementos materiales probatorios, de la evidencia física recaudada; o de la información legalmente obtenida, la fiscalia pueda afirmar, con probabilidad de verdad[2], que la conducta delictiva existió. Procede para la fiscalia entonces, la oportunidad señalada en el artículo 336 del C. P. P. de presentar ante el Juez Penal competente para adelantar el juicio, en respectivo “escrito de acusación[3]”. Y que de conformidad con el artículo 337 del C. P. P[4]. debe contener “1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible. 3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública. 4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso. 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá a su vez contener: a) Los hechos que no requieren prueba. b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía[5]. g) Las declaraciones o deposiciones”. El precitado artículo 337 del C. P. P. dispone que la Fiscalía solamente entregue copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas. Copia de la acusación que el texto inicial del citado articulo, en su inicial redacción disponía que fuera entregado copia del escrito de acusación a las victimas solo “con fines únicos de información[6]”, pero que la corte constitucional declara inexequible mediante la Sentencia C – 207 de 2.007. Toda vez, que las partes y el ministerio público podrían hacer objeciones al escrito de acusación, las que no puede hacer valer la victima[7]. ASPECTOS PROCESALES DEL ESCRITO DE ACUSACION. Del “ESCRITO DE ACUSACION” podemos decir que en el procedimiento acusatorio, el escrito separa la instrucción del juzgamiento. Y que el momento procesal que señala el articulo 336 del C. P. P., no se trata de un acto procesal formal mediante en donde el funcionario judicial al tomar alguna determinación a favor o en contra del procesado, las partes o el Ministerio Publico pueda impetrar por vía de recurso, la reposición o la apelación, para que el mismo funcionario o el Fiscal Superior la revoque o modifique, sino que el “escrito de acusación” se trata de un documento que el Fiscal del conocimiento presenta a las partes del proceso en simple copia, sin que estas puedan impugnarlo. Será solo después en la oportunidad señalada en el artículo 338 del C. P. P. y “dentro de los 3 días siguientes al recibo del escrito de acusación, que el juez del conocimiento señala fecha, día, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación”, y será solo en la oportunidad señalada en el articulo 339 del C. P. P., en la que las partes pueden hacer sus objeciones a la acusación de la fiscalia, y en donde podrán expresar oralmente “las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”. Pero sin que tenga lugar recurso de apelación alguno. LA ACUSACIÓN EN LA LEY 600 DE 2.000. La acusación bajo el imperio de la ley 600 de 2.000, esta regulada por el articulo 397 del CPP, como RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, y al prescribir que “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”. De conformidad con el articulo 398 de la misma codificación, “la resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener: 1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen. 2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. 3. La calificación jurídica provisional.” Por el contrario de cómo ocurre en el proceso penal acusatorio, la resolución de acusación es una providencia de carácter interlocutorio y por lo mismo se trata de una providencia susceptible de impugnación mediante apelación, de conformidad con el artículo 191 de C: P. P[8]. BIBLIOGRAFIA. BERNAL Cuellar, Jaime y MONTEALEGRE Lynett, Eduardo. El Proceso Penal. Bogota, Colombia. Universidad Externado de Colombia. 2004. Corte Constitucional. Sentencia No. C-1194/05, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monrroy Cabra. Corte Constitucional. Sentencia No. C-1154/05, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia No. C-591/05, Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional. Sentencia No. C-209/07, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. WEB GRAFÍA. http://www.dafp.gov.co/leyes/L0600000.HTM http://juriscol.banrep.gov.co:8080/basisjurid_docs/jurisprudencia/juris_buscar_cortec_cont.html http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14787#0 http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09501999000100006&lng=es&nrm=iso [1] Se ha determinado por la doctrina que “La acusación se presenta “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se puede afirmar que la conducta delictiva existió”. En el escrito de acusación deberá hacerse el descubrimiento de las pruebas, por medio la presentación de un documento relacionado con los hechos que no requieren prueba, las pruebas anticipadas que la Fiscalia pretenda aducir al juicio oral, siempre y cuando su practica no pueda repetirse en el, la indicación completa de testigos y peritos que se presentaran al juicio oral, el señalamiento de los documentos objetos u otros elementos que quieran aducirse y los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalia - SALAZAR Arenas, Jorge. Pruebas Penales. Bogotá, Colombia, Editorial Doctrina y Ley Ltda. 2003. Pág. 23”. [2] “…Balmes divide la verdad en tres clases irreductibles, si bien hablamos de la misma cual si sólo fuera una. Éstas son las verdades subjetivas, las verdades racionales y las verdades objetivas. El primer tipo de verdad, la subjetiva, puede ser entendida como una realidad presente para el sujeto, que es real pero depende de la percepción del hablante. Por ejemplo, afirmar que se tiene frío o que se tiene sed son verdades subjetivas. El segundo tipo, la racional, es la verdad lógica y matemática, valiendo como ejemplo cualquier operación de éste tipo. Finalmente, la verdad objetiva se entiende como aquella que - aún percibida por todos- no entra dentro de la categoría de verdad racional: afirmar que el cielo es azul, o que en el bosque hay árboles. Los tres tipos de verdad son irreductibles, y los métodos de captación difieren de una a la otra. Por ello, es menester que la filosofía plantee en primer lugar qué tipo de verdad buscamos. Para Balmes no existe la posibilidad de dudar de todo: haciendo afirmación tal, olvidamos que hay una serie de reglas del pensar que admitimos como verdades para poder dudar. De forma similar a lo planteado por San Agustín o Descartes, afirmar que dudamos implica necesariamente la certeza de que estamos dudando. De ésta manera, también la duda es una certeza. Es imposible un auténtico escéptico radical, pues no existe la duda universal. La certeza es natural e intuitiva como la duda, y anterior a la filosofía. Así, la certeza común y natural engloba también a la certeza filosófica cartesiana. Para llegar a ésta certeza, son necesarios los llamados "criterios", los medios mediante los cuales podemos acceder a la verdad. Hay gran cantidad de criterios por haber, también, varios tipos de verdades. Sin embargo, Balmes prefiere distribuirlos en tres: los criterios de conciencia, los de evidencia y los de sentido común. Son éstos los criterios para acceder a los tres tipos de verdad. Definir como "filosofía del sentido común" el corpus del pensamiento de Balmes no se debe tanto a su concepción del sentido común como inherente al quehacer filosófico, sino especialmente por su definición de éste sentido como criterio para alcanzar una certeza. Llegados a éste punto, cabe señalar la relación de las verdades subjetivas con los criterios de conciencia, las verdades racionales con los de evidencia y finalmente, las verdades objetivas accesibles mediante el criterio del llamado "sentido común"”. (Extraído de http://es.wikipedia.org/wiki/Jaime_Balmes). [3] Es un escrito por medio del cual la Fiscalía formaliza, ante el Juez de Conocimiento, una acusación en relación con una o varias personas, cuando de los elementos materiales de prueba (evidencias) y de la información obtenida se muestra con probabilidad que la conducta delictiva existió y que el imputado o imputados son autores o partícipes[3] “Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. [4] “Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. [5] El Fiscal esta obligado, en el caso de presentarse escrito de acusación, ”a suministrar por conducto del Juez del conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones que tenga noticia incluidas las que le sean favorables al procesado” – Sentencia C-1194 de 2.005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [6] “En relación con las facultades de acusación, la Procuraduría solicita que se declare la inexequibilidad de la expresión “con fines únicos de información” contenida en el artículo 337, para garantizar efectivamente los derechos de la víctima a la verdad y a la justicia. Igualmente, solicita que en relación con el resto del artículo 337 y el artículo 339, se declare que son exequibles a condición de que se permita a la víctima hacer observaciones públicas en las mismas condiciones que las partes y el Ministerio Público. En materia de preclusión, solicita que la expresión demandada del artículo 333 sea declarada inexequible en cuanto no permite a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal.” [7] De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre la acusación, ni sobre la adecuación típica o el descubrimiento de pruebas que hará valer el fiscal en la etapa del juicio oral, mientras que las partes e intervinientes como el Ministerio Público, sí tienen esa posibilidad. Dado que no necesariamente existe coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, o entre la víctima y el Ministerio Público en la etapa de la definición de la acusación, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta etapa crucial del proceso penal. Teniendo en cuenta la trascendencia de la participación de la víctima en esta etapa de la actuación penal, es claro que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y por ello resulta inconstitucional. Si bien es cierto que la Constitución radicó la facultad de acusación en la Fiscalía, no se ve una razón objetiva y suficiente que justifique la exclusión completa de la víctima en la fijación de su posición frente a la acusación, puesto que la intervención de la víctima no supone una modificación de las características estructurales del sistema penal con tendencia acusatoria, ni una transformación de la calidad de interviniente especialmente protegido que tiene la víctima. La fijación de su posición no afecta la autonomía del Fiscal para acusar, ni mucho menos lo desplaza en el ejercicio de las facultades que le son propias. Esta exclusión de las víctimas genera una desigualdad injustificada frente a los demás actores del proceso que desprotege sus derechos. Por ello, tanto la limitación que hace el artículo 337, de restringir la finalidad de la entrega del escrito de acusación “con fines únicos de información”, como la omisión de incluir a la víctima (o a su apoderado) en la audiencia de formulación de acusación para que haga observaciones, solicite su aclaración o corrección o para que se manifieste sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades, significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima. Por lo expuesto, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “con fines únicos de información” contenida en el inciso final del artículo 337 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, declarará la exequibilidad del artículo 339 en el entendido de que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades.” [8] “ARTICULO 191. PROCEDENCIA DE LA APELACION. Salvo disposición en contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia”.