LA REGULACION EN EL REGIMEN PROCESAL COLOMBIANO DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL DERECHO DE FAMILIA Y EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLECENCIA

LA REGULACION EN EL REGIMEN PROCESAL COLOMBIANO DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL DERECHO DE FAMILIA Y EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLECENCIA ¿Prevalece una medida cautelar real ordenada por un Juez de Familia en favor de un menor de edad, frente a una medida cautelar ordenada por otro Juez de diferente Jurisdicción? La medida cautelar, debe ser entendida como aquel acto procesal que es proferido dentro de un mismo proceso, bien a solicitud de una de las partes, o bien, ordenada de oficio por el Juez, que puede tener por objeto servir de garantía para obtener la tutela judicial de los derechos de las partes; o para garantizar la efectividad de una sentencia condenatoria que este en firme. Medidas cautelares, que pueden ser modificadas, sustituidas, suspendidas o levantarse, si cambian las circunstancias que dieron lugar a ellas durante el desarrollo del procedimiento respectivo. Las medidas cautelares, según clasificación[1] citada por el profesor Hernán Fabio López Blanco, pueden ser reales si recaen sobre cosas o derechos; o personales si recaen sobre personas. En las distintas materias del derecho por regla general encontramos que las medidas cautelares se aplican sobre las cosas o sobre los derechos, como es el caso en materia civil, en donde son admisibles el embargo y secuestro de bienes muebles, inmuebles y derechos para el proceso ejecutivo –art. 513 CPC-; o el registro o inscripción de la demanda en los procesos ordinarios –art. 690 CPC-; pero que también procede de oficio en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes –art. 692 CPC-; o laboral en donde es procedente el embargo y secuestro de bienes y derechos en el proceso ejecutivo laboral –art. 101 CPL-. En donde la medida cautelar legalmente decretada por el Juez, recae sobre las cosas o los derechos, y de ella entonces se predica el lleno de los requisitos que la caracterizan, como son el “fumus bonis iuris”, es decir la apariencia del buen derecho o de la existencia de un derecho a ciencia cierta; el “periculum in mora” es decir el peligro en la demora para resolver la causa judicial, toda vez que cuando se produzca la sentencia es posible que ella no se pueda hacer efectiva por causa imputable al demandado; y la “contracautela”, que es la caución[2] o garantía que el beneficiado con la cautela debe constituir para indemnizar al demandado en el evento de que se le cauce algún perjuicio con la medida y en el supuesto de que la sentencia fuere desfavorable al demandante. Pero en el derecho de familia encontramos que no solo tienen aplicación las medidas cautelares de naturaleza real o personal, como las que de conformidad con el articulo 691 del Código de Procedimiento Civil, pueden impetrarse en los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales, sino que también en el código de la Infancia y la Adolescencia, de modo excepcional encontramos la aplicación de medidas cautelares que recaen no solo sobre las cosas, los derechos y las personas, sino también las denominadas como medidas de protección. De este modo, la medida cautelar legalmente decretada por el Juez de Familia, sobre las cosas puede tener por objeto no solo el embargo y secuestro de bienes muebles o inmuebles, con el objeto de garantizar el cumplimiento y las resultas de la sentencia, como es el caso en el proceso ejecutivo de cobro de alimentos incumplidos o respecto de los bienes sociales en los procesos de separación de bienes, o de divorcio[3]. Sino que la cautela en el derecho de familia, va mucho mas allá, porque busca no solo garantizar el cumplimiento de la sentencia, sino que también busca dar protección a las personas que integran la familia. Pues, la medida cautelar legalmente decretada por las autoridades administrativas y el Juez de Familia, cuando recae sobre las personas, puede tener por objeto proteger a un menor de edad del maltrato físico o moral de sus padres, o alegar al cónyuge o compañero que se encuentre en peligro. Razones por las que de las medidas cautelares en el derecho de familia, podemos decir que no siempre en ellas están presentes los requisitos de la cautela y contracautela civil, porque si bien es cierto, que para garantizar los perjuicios que se pueden llegar a ocasionar con una medida cautelar de embargo y secuestro sobre las cosas, el FRHRNDIT juez de familia previamente a ordenarla dispone que se preste la caución o contracautela correspondiente. Pero cuando la medida cautelar tiene naturaleza de medida de protección o de cautela personal, las autoridades administrativas y el Juez de Familia no están autorizados para disponer prestar caución alguna. De este modo y previas las anteriores consideraciones, vamos entonces a desarrollar el presente trabajo, haciendo una clasificación de las medidas de protección de las cautelas reales y personales que se disponen tanto para el Derecho de familia, como en el código de la infancia y a saber: LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y CAUTELAS PERSONALES DE LA LEY 1098 DE 2006. Medidas de protección que las autoridades administrativas o el Juez de familia pueden disponer de oficio a solicitud de parte: 1. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL ARTÍCULO 53 DE LA LEY 1098 DE DE 2.006.- “Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este Código, La autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 2. LA UBICACIÓN EN HOGAR DE PASO DEL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1098 DE DE 2.006.- “La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso. Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención. La ubicación en Hogar de Paso es una medida transitoria. y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles. Término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección”. 2. LA UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO DEL ARTÍCULO 59 DE LA LEY 1098 DE DE 2.006. “Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo a las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del jefe jurídico de la dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto. Parágrafo. En el caso de los niños, niñas y adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el aporte mensual de que trata este artículo”. MEDIDAS ESPECIALES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DEL ARTÍCULO 130 DE LA LEY 1098 DE 2006. “Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes[4], el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria: 1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes de! juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El Incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de éste se extenderá la orden de pago. 2. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaría”. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE DIVORCIO DEL ARTICULO 444 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Proceden “simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia el Juez podrá decretar las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si éstos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente; b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea más conveniente para su protección; c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de éstos; d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto, si el marido las solicitare, y e) Decretar, a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artículo 691[5] sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso”. COMPLEMENTAMOS ESTE TRABAJO PLANTEANDO EL SIGUIENTE PROBLEMA JURÍDICO: ¿Prevalece una medida cautelar real ordenada por un Juez de Familia en favor de un menor de edad, frente a una medida cautelar ordenada por otro Juez de diferente Jurisdicción? Argumentación: El artículo 44 de la constitucion Política, establece como derecho fundamental la prevalencia de los derechos de los niños frente a los derechos de los demás, al expresar que: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. De este modo, respecto de las medidas cautelares sobre bienes de un mayor de edad en razón de la prelación de créditos, y que se expidan en un proceso judicial a favor de un menor de edad, dicha medida tiene prevalencia sobre otras medidas cautelares que cualquier otro juez de la republica disponga sobre los mismos bienes y en razón de la prelación de créditos. Apoyamos nuestro argumento, en las Sentencias de la corte Constitucional C - 1064 - 2000, referida a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 148 (parcial) del Decreto Extraordinario No. 2737 de 1989 (anterior Código del Menor), y la sentencia Sentencia T-086/04 - Referencia: expediente T-795971 Acción de tutela instaurada por Ana Marlen Pacanchique contra el Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja – De fecha cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004). - Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En donde en apartes se manifesto: Sentencia C - 1064 - 2000 “…La determinación de la obligación alimentaria en favor de los menores de edad, establecida con el fin de garantizar a éstos la satisfacción de sus necesidades básicas, cuenta con un trámite judicial especial dentro del ordenamiento jurídico, específicamente contenido en el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor). PRINCIPIOS: A. La prevalencia de los derechos de los menores de edad y la protección especial de los mismos como desarrollo del principio del "interés jurídico supremo de "(...) se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad (Cfr. sentencias T-408 del 14 de septiembre de 1995 y T-514 del 21 de septiembre de 1998) En los instrumentos internacionales vigentes se observan recogidos los propósitos generales aludidos para la protección de este grupo social. Y, particularmente, la vigencia de dicho principio se estipula en el artículo 3o. de la Convención de los Derechos del Niño, de la siguiente manera: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” El artículo 44 de la Constitución reconoce a los menores como titulares de derechos específicos que prevalecen sobre los derechos de los demás. debe entenderse como el resultado de la incorporación de ese principio del interés supremo del menor en el orden constitucional. "En esencia, la obligación alimentaria no difiere de las demás obligaciones civiles. Ella presupone (como las otras) la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. Sentencia T-086/04. El Juzgado Segundo de Familia de Tunja libró mandamiento de pago en contra del señor Carlos Arturo Salamanca Trujillo, a la vez que decretaba el embargo y secuestro preventivo del inmueble que el obligado posee en común y proindiviso con la actora, a fin de hacer efectivo el derecho de los menores Miguel Angel y Sergio David a recibir alimentos. El Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja, por su parte, mediante nota devolutiva impresa el 16 de julio de 2003, devolvió sin registrar el oficio que comunicaba la medida, aduciendo que en el folio de matrícula en el que debía hacer la anotación figura un embargo vigente, cuya cancelación solicitó presentar. En el mismo documento el funcionario informó al interesado sobre el recurso de reposición, que podía interponer ante el Registrador Principal, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 51 y 52 del Decreto 01 de 1984. No figura en el expediente constancia de la interposición del recurso, las partes nada dicen al respecto, y el Juez de instancia no reparó en el asunto. Lo que permite a la Sala suponer que la nota devolutiva quedó ejecutoriada y que la decisión del Registrador accionado tendrá que cumplirse, sin perjuicio de la insistencia, por parte del Juez que ordenó el embargo, y de la solicitud de revocatoria directa, que bien puede intentar la interesada -si así lo considera –artículo 69 y ss. C.C.A.-. Lo anterior porque el Juez Segundo de Familia de Tunja, si así se lo solicita la actora, deberá considerar si procede insistir ante el Registrador para que haga efectiva la prelación de embargos, conforme lo dispone el artículo 44 de la Carta Política, así el punto no se haya desarrollado en la legislación, u optar por hacer efectiva la norma constitucional dentro del proceso Ejecutivo que se tramita ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de la misma ciudad, atendiendo al estado de las ejecuciones. Así las cosas la acción que se revisa ha debido negarse, pues es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no el juez de tutela la competente para juzgar la controversia que plantea la accionante, en razón de la nota devolutiva emitida por el Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja. 4. El numeral primero de la decisión será revocado, pero el numeral segundo, en cuanto propende por hacer efectivos los derechos fundamentales de los menores, deberá mantenerse Como quedó explicado, la acción que se revisa es improcedente, por ello el numeral 1° de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Tunja, para resolver el amparo constitucional impetrado por la señora Ana Marlen Pacanchique contra el Registrador de Instrumentos Públicos de la misma ciudad, en cuanto negó la protección, será revocado. No obstante, el numeral 2° de la misma providencia, que ordena al Juzgado Segundo de Familia de Tunja darle aplicación al artículo 542 del Código de Procedimiento Civil, se mantendrá, i) por ser un asunto que no toca con la nota devolutiva expedido por el Registrador accionado, ya ejecutoriada, y ii) en consideración a que pretende hacer valer la prelación del crédito alimentario, y propende –no se sabe sin con éxito- por hacer efectivos los derechos fundamentales de los menores Salamanca Pacanchique. Pero esto no comporta que la prelación de embargos se descarte, si el juzgador la llegare a considerarla necesaria, porque, en los términos del artículo 44 de la Carta Política, i) los jueces y registradores están en el deber de hacer prevalecer los derechos de los niños, en aspectos de embargos y de créditos, como también en materias sustantivas y procesales, teniendo siempre presente su interés superior; y ii) a los padres y defensores de familia les asiste el derecho de invocar dicha prelación, cuando las circunstancias así lo indiquen. En consecuencia se hará un llamamiento a Prevención al Registrador de Instrumentos Públicos de Tunja, a fin de recordarle que está obligado a sujetar sus actuaciones y decisiones al ordenamiento constitucional. [1] López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal civil – Romo II Parte Especial, Pág. 849 Duprè Editores – Bogota 2004. [2] Las cauciones que ordena prestar este Código pueden ser en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros o entidades de crédito legalmente autorizadas para esta clase de operaciones. Si el juez considera necesario un dictamen de peritos para fijar la cuantía de la caución, podrá decretarlo y las expensas serán de cargo de quien deba prestarla. En la providencia que ordene prestar la caución se indicarán su cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las señale. Si no se presta oportunamente, el juez resolverá sobre los efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este Código. Las cauciones en dinero deberán consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho. Podrá reemplazarse por dinero cualquier caución ya constituida, consignando su importe en la cuenta judicial, o por otra de las indicadas en el inciso primero cuando en concepto del juez ofrezca igual garantía y facilidad para hacerla efectiva. – Articulo 678 del Código de Procedimiento Civil.- [3] (Art. 691 del CPC 1. Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquéllos se dicte; con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1. del artículo 558 y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación de bienes. 3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación). [4] El Artículo 148 del código del menor, vigente en el capitulo correspondiente al proceso de alimentos, dispone una medida cautelar relativa a: “El Juez podrá ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisión de la demanda a solicitud de parte o de oficio, si con ésta aparece prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y de la existencia de la obligación alimentaria, y se dará aviso a las autoridades de emigración del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, para que el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación”. [5] MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE NULIDAD Y DIVORCIO DE MATRIMONIO CIVIL, DE SEPARACION DE BIENES Y LIQUIDACION DE SOCIEDADES CONYUGALES. En los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales, se aplicarán las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquéllos se dicte; con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1. del artículo 558, y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separación de bienes. 3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutora de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidación de ésta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares, si existieren. 4. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitará incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido. 5. Para la práctica del depósito de personas, cuando fuere el caso, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes.